Artículo 1.094

AutorCatedrático de Derecho Civil.
Cargo del AutorAntonio Martín Pérez.
  1. LA OBLIGACIÓN DE DAR

    Hallándonos ante el primer precepto de los dedicados a la obligación de dar, parece que deba ampliarse la presentación que de ella se hizo al tratar del objeto de la obligación, junto con las de hacer y no hacer. Y si atendemos al rótulo del capítulo que con este artículo se inicia, «De la naturaleza y efectos de las obligaciones», resulta que la diversidad del objeto acarrea una diversidad también en la naturaleza de la obligación, por extensión de lo que Savigny considera naturaleza de la prestación: «La primera contraposición relativa a la naturaleza de la prestación consiste en que ésta pueda ser positiva o negativa, o sea, que puede consistir en un hecho o en una omisión» (1).

    A su vez, la prestación positiva, «como objeto de la obligación, se presenta en dos formas, como acto de dar y como hecho» (2), precisándolas luego como constituyendo un daré o un hacer. Entre cuyas prestaciones son las de dar las que asumen una concreta significación, pues las de hacer las presenta negativamente o como residuales. «Son prestaciones de hacer todas aquellas que no caben en el concepto de la prestación de dar» (3).

    1. «Dare» y «facere»

      Pero, ¿cuál es el concepto de la prestación de dar? En su estricta significación inicial era aquella prestación por la que se transmitía el dominio quiritario o bien un derecho de servidumbre. Pero también tuvo un significado más lato, indicando no sólo la transmisión del dominio, sino cualquier cambio en el estado patrimonial de las partes y, por consiguiente, también la constitución de un goce temporal de la cosa, siempre que éste constituya un derecho real, como el usufructo (4).

      Sobre lo que se entiende por cambio en el estado patrimonial de las partes hace Savigny una mejor precisión: «El término dare viene también referido a todos aquellos actos que no recaen sobre derechos reales, sino que ensanchan la esfera patrimonial de otra persona, procurándola una razón de crédito (mediante cesión), o la liberación de una deuda, la cual puede igualmente ser considerada como una extensión de la esfera patrimonal de aquel en cuyo favor se realiza» (5).

      Cabe entender, pues, que el dare designa el cambio en la esfera de los derechos. Cuando éste no se produce, como en la simple entrega de la cosa sin la transmisión del dominio, se trata de una obligación que puede ser clasificada en el facere y no en el dare (6). La caracterización del dare es precisamente la que aparece clara, aunque no debe aceptarse, según Savigny, «la opinión bastante difundida según la cual los términos dare y facere constituirían una neta contraposición, de modo que a cada uno de ellos correspondieran normas jurídicas diversas. Ello es inadmisible por causa de la gran elasticidad de significado de los términos mismos... Pero aunque se quisiera prescindir de tal elasticidad, y tomando la palabra dare en su más estricto significado, sigue resultando que el término contrapuesto de facere comprende tantas y tan diversas prestaciones que no puede atribuirse a un concepto tan vago y sólo negativamente precisado ninguna notable regla de derecho» (7).

      Así, pues, no se traduce en regímenes distintos la distinción entre el dare y el facere. Que, además, llegan a veces a la conjunción en la expresión de las fórmulas, por ejemplo, «dare facere oportet». Y según Windscheid, adore indica, en su sentido más lato, cualquier clase de aportación y no sólo la transmisión del derecho; por ejemplo, dare operas (D., 38, 1, 8). Y del mismo modo, respecto al facere, tanto denota la antítesis de dare cuanto comprende en sí este daré (D., 45, 1, 2)» (8).

      Ello es muestra de la elasticidad que Savigny reconoce en el uso y significación de los términos citados. Con todo, es más bien el dare el que se muestra incluyendo en sí las actuaciones y operaciones que hayan de acompañar a su finalidad típica. Por ello dice Biondi que «la obligación de dare importa no sólo el cumplimiento del acto traslativo y la transferencia efectiva del dominio, sino, además, realizar todo lo que sea necesario a fin de que el acreedor se encuentre en el pleno goce de la cosa o en el ejercicio del derecho que se constituye» (9).

    2. Contenido de la obligación de dar. Concepciones estricta y amplia

      En el momento anterior a la codificación, la doctrina en cuanto a la obligación de dar no es diferente de la expuesta, como lo expresa Pothier: «El objeto de una obligación puede ser una cosa propiamente dicha (res) que el deudor se obliga a dar; o un hecho (factum) que el deudor se obliga a realizar o no realizar... No solamente las cosas mismas (res) pueden ser el objeto de una obligación; el simple uso de una cosa, o la simple posesión, puede ser el objeto. Por ejemplo, cuando alguien arrienda su cosa, es el uso de ésta, más que la cosa misma, el objeto de la obligación que contrae» (10).

      O sea, que no es sólo la transmisión del dominio la que está comprendida en el dar, y ello se expresa como dar la cosa misma (11), sino la constitución o transmisión de cualquier situación jurídica que en la cosa recarga.

      Pero, como expone Bugnet anotando a Pothier, éste «no incluye entre los efectos de la obligación de dar la transmisión inmediata de la propiedad; en el tiempo en que escribía esta traslación no tenía lugar; es una innovación» (12).

      Esta innovación, como es sabido, acogida en los Códigos francés e italiano y consistente en la transmisión inmediata de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa por el simple consentimiento, vendría a incidir sobre la noción de la prestación de dar en aquellos ordenamientos, y aún, alcanzar un cierto reflejo en el nuestro. Con ello, la prestación de dar resultaría privada de su finalidad y contenido típico, en cuanto que no comprendería ya la transmisión del derecho por el obligado, la que sería efecto inmediato de la voluntad contractual. «En Francia, la obligación que tiene por objeto un dar se separa de todas las otras, porque el contrato que la crea asegura al mismo tiempo su ejecución. El contrato sirve a la vez para crear la obligación y para transmitir el derecho real. Salvo en el caso de que la transmisión no tenga lugar inmediatamente, la obligación de dar se confunde con la transmisión del derecho» (13).

      La limitación resultante para el ámbito del dar la expresa Mazeaud en términos de que, «esta obligación no existe, en principio y a cargo del vendedor, sino para las cosas genéricas, pues la propiedad de los cuerpos ciertos se transmite automáticamente al adquirente por el solo hecho del acuerdo de voluntades» (14). Pero mientras padece tal limitación, se consagra también, finalmente, una extensión para la prestación de dar. Algún autor todavía la hace consistir solamente en «transferir la propiedad de una cosa (dare) o en crear un derecho real sobre esta cosa», pero también hace constar que ciertos autores modernos «entienden la expresión en un sentido más amplio». En su opinión, habrá obligación de dar cuantas veces el deudor se comprometa a entregar una cosa material; así, el arrendador obligado a entregar la cosa arrendada, o el arrendatario obligado a devolverla al final del contrato, estarían ligados por una obligación de dar, aunque no exista aquí ni creación ni transmisión de derecho real. Dar no es ya sinónimo de dare, sino de praestare. Y el artículo 1.127 consagra, parece, esta concepción extensiva cuando precisa que «el simple uso o la simple posesión de una cosa puede ser, como la cosa misma, el objeto del contrato» (15). Como se advierte, esta norma recoge puntualmente el texto que vimos de Pothier.

      Cuando Demogue se plantea la cuestión entre las dos significaciones, estricta y amplia, indica que la primera se fundamenta en la tradición romana, según la cual la obligación de dare tenía ese sentido (transmitir la propiedad) y sobre lo que indica el artículo 1.136 de que el deudor tiene la obligación accesoria de entregar. Por tanto, dar es otra cosa que entregar. Según otra teoría (Demolombe, Larombiére, Laurent), dar quiere decir también «transferir la posesión o el simple uso». Y Demogue considera que, desde el punto de vista del modo de ejecución, la segunda teoría es preferible, puesto que reposa sobre consideraciones prácticas. «En ese sentido, la obligación de entregar gratuitamente un local es una obligación que puede ejecutarse manu militare y que emparenta con la obligación de dar» (16).

      Por el contrario, no parece que Carbonnier tenga en cuenta tales consideraciones prácticas, puesto que, en nombre de los principios, llega a cancelar la obligación de dar (cuerpos ciertos, individualizados): «Estas obligaciones no pueden existir más que en teoría y por el tiempo de un relámpago, ya que, según el artículo 1.138, desde que nacen son ejecutadas. Todo lo que puede subsistir es una obligación de entregar la cosa, de transmitir la posesión (arts. 1.127, 1.604), que es una obligación de hacer. Sin embargo, y por excepción, la transmisión de la propiedad puede ser retrasada: habrá entonces una obligación de dar»17. También Marty y Rainaud piensan que las obligaciones de dar «se ejecutan automáticamente con el intercambio del consentimiento que las hace nacer». Y en cuanto a la obligación de entregar, que es la consecuencia de una transmisión de la propiedad, también opinan que es una obligación de hacer (18).

      Como se ve, las dos significaciones que se proponen para la prestación de dar (en suma, transmitir un derecho sobre la cosa, o bien, entregar ésta) vienen así relegadas, en cuanto que la transmisión del derecho se logra consensualmente, mientras que a la entrega material se la califica como prestación de hacer. Es lo que podría resultar de los sistemas consensualistas francés e italiano, pero que no tiene igual vigencia para el nuestro. Aunque la interpretación de éste requiera sentar las bases de la dogmática general, con su curso histórico, tal como hemos hecho.

      A modo de conclusión de ella pueden apreciarse como formuladas tres distintas posturas: la descalificación de la...

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