Artículo 1.166
| Autor | R. Bercovitz, E. Valladares. |
| Cargo del Autor | Catedráticos de Derecho Civil. |
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EL «ALIUD PRO ALIO»: REQUISITOS Y EFECTOS
Desarrollando el artículo 1.157, este artículo 1.166 recoge el principio de identidad de la prestación con la que se pretende pagar: ha de ser idéntica a la programada como contenido de la obligación; hasta el punto de que no puede cambiarse ni siquiera por otra de más valor (1). El párrafo 1.° se refiere al cambio de una cosa por otra en la obligación de dar (1 bis) y el párrafo 2.° al cambio de una conducta («un hecho»), Pero es obvio que el deudor tampoco podrá cambiar, sin el consentimiento del acreedor, la entrega de una cosa por una prestación de hacer, o viceversa, la entrega de una cosa por una prestación de no hacer, o viceversa, una prestación de no hacer por otra...
La identidad afecta a todos los aspectos de la prestación, incluido el modo de llevarse a cabo y el lugar de su realización (1ter), se extiende, pues, en principio, a los aspectos, tanto principales como secundarios, de la prestación.
Son casos de entrega de un cdiud pro alio, de una cosa distinta en el sentido del artículo 1.166, reconocidos por la jurisprudencia:
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La entrega de moneda de valuada en pago de una deuda pecuniaria. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 1955 (2). En cambio, aunque la obligación de entrega de cantidad se hubiere establecido en moneda extranjera entre residentes fuera de España, no infringe el artículo 1.166 la sentencia que condena al pago del contra valor en pesetas de una determinada cantidad de moneda extranjera, cuando en la demanda se solicitó, alternativamente, el pago de dicha cantidad o su contravalor en pesetas (sentencia del Tribunal Supremo de 5 enero 1980) (2bis).
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El asiento contable (abono en cuenta) como pago de una deuda pecuniaria. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 1946 (3).
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La entrega de viviendas construidas con materiales distintos a los ofertados en la memoria-proyecto de los mismos. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 enero 1975 (4).
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El pago del plazo final en una compraventa cuando se había pactado que, al mismo tiempo, debía reintegrarse conjuntamente el montante de los gastos de hipoteca y comunitarios satisfechos por el vendedor desde la fecha del contrato, lo que no se ofreció pagar. Sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 1971 (5).
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Entregar un local de características distintas (peores) a las mínimas exigidas por el artículo 83 de la Ley de Arrendamientos Urbanos como satisfacción del derecho de retorno. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 mayo 1965, 20 enero 1969, 31 marzo 1970, 6 junio 1972 y 30 junio 1972 (6).
Algún autor vincula el pago mediante tarjetas de crédito con el requisito de identidad de la prestación, afirmando que, en este caso, la prestación efectuada es idéntica a la recibida (6 bis). Por tanto, no sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código civil, respecto a que la entrega de documentos mercantiles sólo tendrá los efectos del pago cuando el documento hubiera sido realizado o cuando se perjudique por culpa del acreedor. Es decir, que el pago mediante tarjeta de crédito tendría los mismos efectos que el pago en efectivo; y el establecimiento afiliado a un sistema de tarjetas estaría obligado a aceptar ese medio de pago.
El problema, sin embargo, me parece que no está adecuadamente planteado. En efecto, el artículo 1.170, párrafos segundo y tercero, en relación con el artículo 1.157 (identidad de la prestación) quiere decir:
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Que el acreedor que debe una suma de dinero puede negarse a aceptar pagarés a la orden, letras de cambio u otros documentos mercantiles, porque el pago efectuado mediante estos documentos no reúne el requisito de identidad de la prestación: no es lo mismo el pago en efectivo que el pago por cualquiera de estos medios (6ter). En línea de principio, por tanto, y salvo pacto expreso, el acreedor puede rechazar que se le pague mediante tarjeta de crédito.
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Si, a pesar de ello, el acreedor acepta la entrega de un documento mercantil, dicha entrega sólo producirá los efectos del pago cuando el documento hubiere sido realizado, o cuando se hubiera perjudicado por culpa del acreedor. Por tanto, si la entidad bancada o emisora de la tarjeta no paga, deberá hacerlo el deudor, salvo pacto expreso.
El problema que nos interesa se inscribe en el ámbito descrito en el apartado 1.°. Una parte de la doctrina entiende que la tarjeta de crédito es un documento mercantil, incluido en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código civil (7). De documento mercantil, comprendido en el artículo 303 del Código penal la califica también la Sala 2.a, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 junio 1986. En todo caso, parece claro que una interpretación del artículo 1.170 acorde con la actual realidad social (art. 3, 1.°, del C. c.) debe entender que este medio de pago está sometido al régimen jurídico establecido por dicho artículo. Pues es claro que, cuando éste fue promulgado, las tarjetas de crédito no podían estar en la mente del legislador, pero cumplen la misma función práctica. En consecuencia, quien paga una deuda dineraria con una tarjeta de crédito no entrega la prestación debida, y, por tanto, el establecimiento afiliado a un sistema de tarjetas, puede rechazar su utilización, a menos que, en virtud de pacto, quede obligado frente al titular a aceptarla.
En principio, esta argumentación me parece correcta. El uso de una tarjeta de crédito mediante la firma de la correspondiente factura o nota de abono no es sino una orden emitida por el titular de la tarjeta, y dirigida a la entidad o bancaria, para que ésta proceda al pago del precio. Por tanto, el establecimiento puede rechazar este medio de pago salvo que se haya obligado a aceptarlo (7 bis).
Pero, para que el titular pueda exigir que se le admita este medio de pago, el establecimiento tiene que haberse obligado, no sólo frente a la entidad gestora, sino también frente al titular de la tarjeta, pues, de lo contrario, el incumplimiento por el establecimiento de la obligación de aceptarla sólo dará lugar a la indemnización de daños que únicamente podría reclamar la entidad. En este sentido se ha argumentado que, en virtud del convenio celebrado entre el establecimiento y la entidad emisora, y de la publicidad otorgada a este convenio, el acreedor está obligado a aceptar el pago mediante tarjeta (7ter).
Sin embargo, en las tarjetas de crédito no existe ningún convenio entre el establecimiento y el comprador o usuario. Por tanto, y en línea de principio, el acreedor estará obligado frente a la entidad emisora a recibir el pago mediante tarjeta (8) y el incumplimiento de esta obligación le hará incurrir en responsabilidad frente a ella. Pero de ese convenio no se deriva, prima facie, que el deudor pueda compeler al acreedor a aceptar la tarjeta como medio de pago.
En efecto, los contratos tipo de afiliación al sistema de una tarjeta de crédito suelen contener los siguientes pactos:
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El establecimiento se obliga a aceptar en pago de las ventas o servicios prestados la tarjeta de crédito. Y se abstendrá de proponer al usuario la utilización de otros medios de pago.
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El establecimiento se obliga a no involucrar a la entidad banca-ria o emisora en las incidencias y responsabilidades que puedan derivarse entre el establecimiento y el titular de la tarjeta ajenas a su adecuado uso.
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La entidad bancaria o emisora se compromete a liquidar el importe de las facturas de venta y notas de abono correspondientes a las operaciones realizadas en el establecimiento contratante a través de la tarjeta.
En cuanto al contrato realizado entre el titular de la tarjeta y la entidad emisora (8 bis), hay que tener en cuenta que no existe ninguna cláusula concreta por virtud de la cual ésta se obligue a que la tarjeta sea aceptada como medio de pago (8 ter). Por el contrario, expresamente se afirma que la entidad emisora quedará exenta de responsabilidad en caso de falta de atención por alguno de los establecimientos adheridos al sistema.
La única fórmula que, en mi opinión, justifica que el titular de la tarjeta pueda exigir, directamente, que ésta le sea admitida como medio de pago es la de configurar el contrato celebrado entre la entidad que gestiona ésta y el establecimiento como un contrato en favor de tercero (9). Entiendo que esta formulación podría ser aceptable, pues la atribución al tercero de la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación (pago mediante tarjeta) puede deducirse:
- De la interpretación conjunta de los contratos celebrados entre la entidad gestora de la tarjeta y los establecimientos afiliados, y entre la entidad y el titular, pues una de sus finalidades fundamentales estriba en que dicho titular pueda utilizar siempre la tarjeta en dichos establecimientos, sin que éstos puedan rechazarlas (9 bis).
- En este contexto es particularmente significativo el hecho de que existe una cláusula expresa que exime de responsabilidad a la entidad, frente al titular de la tarjeta, en caso de falta de aceptación de la misma por el establecimiento; mientras que no hay ninguna cláusula que exima a éste de responsabilidad en dicho caso, ni frente a la entidad, ni frente al titular.
Por tanto, el titular de la tarjeta puede exigir que se le admita el pago mediante ella. Pero no porque la prestación sea idéntica, sino porque el establecimiento está obligado, en virtud de pacto, a admitir dicho medio de pago. La manifestación por el titular de su deseo de utilizar la tarjeta sería significativa de su aceptación del contrato celebrado en su favor.
El acreedor puede rechazar la prestación que no sea idéntica a la programada, de acuerdo con el artículo 1.166, produciendo una situación de impago, con todas las consecuencias que puedan derivar del mismo, según las características propias de la obligación. Evidentemente la reclamación del acreedor tiene que basarse en la protesta formulada en el momento de realización de la prestación distinta por el deudor; para la que no es obstáculo, en su...
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