Ejes de articulación de la reagrupación familiar en el régimen general de extranjería de España, Italia y Portugal

AutorEncarnación La Spina
Páginas217-297

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I La configuración legal de la reagrupación familiar: tardía por norma general

La preocupación por el tema de la reagrupación familiar como derecho de los nacionales de terceros Estados en la legislación española ha sido relativamente reciente, pero frenética1.

La Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España 7/1985 de 1 de julio, dedicaba su título I a los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en España. Dicho Título se componía de diez artículos, que determinaban la

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negación de algunos derechos y la limitación de otros, que sólo se reconocían plenamente a aquellos que se encontraban legal-mente en España. Entre los derechos negados, resultaba significativo que no se prestara atención a la cuestión básica de la reagrupación familiar. La única mención indirecta era el artículo
13.3 y el artículo 18.3. La primera se refería al permiso de residencia, que establecía que se podía incluir a los menores de 18 años y a los incapacitados en el permiso de residencia de la persona bajo cuya guarda se encontraban si ésta así lo solicitaba. La segunda era un mecanismo de preferencia, dentro del régimen ordinario para obtener o renovar un permiso de trabajo a favor del hijo o cónyuge de un extranjero que ya lo tuviese.

La doctrina apunta dos razones sobre tal inexistencia: la primera, desde una consideración sociológica por la que los primeros trabajadores inmigrantes llegaban sin familias y por ello, era innecesaria su regulación. En cambio, la segunda tiene dos lecturas distintas una considera la no inclusión de la reagrupación familiar entre los derechos del Título I, como una omisión apreciable en una ley rubricada de los derechos y libertades fundamentales2. La otra, en cambio, la califica no de olvido sino de laguna, puesto que implícitamente reconocía el derecho a la vida privada y familiar en igualdad de condiciones que los españoles3. Sin embargo, de esta segunda lectura debe destacarse que la primera referencia expresa a los requisitos administrativos para la reagrupación familiar se encuentran en el artículo 7.2 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España de 26 de mayo de 19864. Dicho precepto establece las normas generales

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y de tramitación de los expedientes de visado y de los permisos de residencia por reagrupación familiar, de menores de dieciocho años y los incapacitados que dependieran del titular. En concreto, en su Disposición Adicional 3ª, establecía que se otorgaría un tratamiento preferente y de urgencia a las solicitudes de visado, permiso de residencia y permiso de trabajo sin realizar ningún tipo de mención específica ulterior.

Con posterioridad, en cumplimiento al compromiso asumido por España en la reunión del Consejo de Ministros de la Unión Europea de 1 de junio de 1993, se reguló en el nuevo Reglamento de ejecución a la LO 7/1985, Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero la condición de derecho a la reagrupación familiar. Como respuesta al Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de junio de 19985, en la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración6, se

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otorgó por primera vez el tratamiento de derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros. Esta ley constituyó un intento de equiparar a inmigrantes y españoles no sólo en derechos fundamentales, sino también en los llamados derechos económicos, sociales y culturales. A estos efectos, por una parte la Ley reconoce y considera como pertenecientes a categorías distintas, expresamente el derecho fundamental a la intimidad familiar y a la vida en familia, elevando a categoría de derecho, como parte del contenido del mismo, obtener la residencia en España para reagruparse con el residente a determinados familiares. Por otra parte, el derecho a la reagrupación familiar se configura como un derecho que se manifiesta en una doble dirección y con un reconocimiento amplio matizado levemente. Sin embargo, radicalmente distinta es la regulación legislativa que sobre el derecho a la reagrupación familiar efectúa la LO 8/20007 de contrarreforma de la LO 4/2000 porque la reagrupación familiar se reconoce de forma unilateral al extranjero residente y sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos.

La reforma de la LO 4/2000 por medio de la Ley Orgánica 14/20038 y más recientemente la Ley orgánica 2/2009 de 11 de diciembre introducen algunas de las modificaciones significativas en torno a la figura de la reagrupación familiar «para evitar fraudes en las reagrupaciones en cadena». De hecho, en la agenda política de esta legislatura, las nuevas previsiones de cambio normativo, afectan sensiblemente la regulación de la reagrupación familiar, limitando el derecho a la vida familiar a

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una concepción de familia nuclear más estricta, justificada por la actual situación de crisis económica9.

En la misma línea, el legislador italiano ha llevado a cabo tardíamente la previsión legal de este derecho en su legislación de extranjería10. La doctrina apunta como principal razón de dicho retraso normativo, la necesidad de dar respuesta norma-tiva al incremento de los flujos migratorios11. De hecho, la presencia de los extranjeros en Italia ha supuesto la necesidad para el legislador de reglamentar no sólo la inicial preocupación y control de su estancia en el territorio italiano sino que en suborden atender a las solicitudes de reagrupación de los familiares del ciudadano extranjero12. De hecho, la primera dis-

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ciplina interna sobre la reagrupación familiar, como derecho del trabajador extranjero extracomunitario se encuentra en el artículo 4 de la Legge 30 diciembre 1986 n. 94313, con el objeto de adecuar el ordenamiento italiano al Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT, el 24 de junio de 197514. La interpretación del legislador italiano del Convenio confirió explícitamente este derecho facilitando a los trabajadores inmigrantes legalmente residentes en Italia la posibilidad de reagru-parse con el cónyuge e hijos a cargo no casados15. Ahora bien, en puridad, el primer reconocimiento expreso en la legislación de inmigración italiana del derecho a la unidad familiar y por consiguiente la reagrupación familiar de los extranjeros, como forma de hacer efectiva este derecho a la unidad familiar respecto a las normativas anteriores16 es una novedad de la Legge

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40/199817 de reforma del T.U. Aunque ha sido objeto de una mayor articulación en los decretos emanados en la primera mitad de la década de los noventa, entre ellos el Decreto legge 18 novembre 1995 nº 489 que lleva por título «Disposizioni urgenti in materia di politica dell’ immigrazione e per la regolamentazione dell’ ingresso e soggiorno nel territorio nazionale dei cittadini dei Paesi non appartenenti all’ Unione Europea»18 con vistas a agilizar la solicitud de reagrupación familiar19.

La reforma operada por la Legge 40/1998, en cambio, reconoce expresamente el derecho a mantener y readquirir la unidad familiar con un procedimiento más simplificado introduciendo así el silenzio assenso y en caso de denegación, el Pretor del lugar de residencia puede admitir el recurso incluso en ausencia de nulla osta20. Con posterioridad, la reforma hecha por la Legge «Bossi-Fini» lleva a cabo unas importantes reformas en relación al procedimiento, una hipótesis de presunta simulación del matrimonio, el círculo de familiares reagrupables y por ende la reagrupación familiar se resiente como mecanismo de entrada de las limitaciones operadas por la

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Ley21. Así, por una parte, la ley minimiza el derecho a la unidad familiar del que hablaba el artículo 28 del Testo unico de 1998 a una noción de familia restringida con algunas alteraciones. Ahora bien, el panorama normativo de la reagrupación familiar en Italia se ha visto «convulsionado» en el escaso transcurso de un año para adaptar la normativa interna a los nuevos principios comunitarios con la Legge 18 aprile 2005, nº. 62 «Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dell’ appartenenza dell’ Italia alle Comunità Europee»22. De un lado, se ha operado la reforma por medio del Decreto legislativo nº 5, de 8 de enero de 2007, entrado en vigor finalmente el 15 de febrero de 200723. Globalmente es significativo el particular interés contenido en la nueva reforma para garantizar una mayor tutela para la familia ante el riesgo de expulsión o no denegación de

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renovación del permiso de residencia. Tal desideratum se ha articulado con diversas modificaciones del decreto legislativo de 25 de julio de 1998 y con la inclusión de la disciplina concerniente a la reagrupación familiar de los refugiados. Así, algunas de ellas, si bien, no amplían las categorías de familiares para los cuales es posible solicitar la reagrupación familiar, inciden sobre algunas condiciones objetivas y subjetivas que con ante-rioridad limitaban el ejercicio del derecho. Otras en cambio, racionalizan y simplifican diversas cuestiones procedimentales que limitaban injustamente el ejercicio del derecho a la...

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