Sobre el arte legislativo de birlibirloque. La LOPRODA y la tutela de la libertad informática en España
| Autor | Antonio Enrique Pérez Luño |
| Cargo | Universidad de Sevilla |
| Páginas | 321-361 |
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Con la promulgación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD)1 España se incorporó al grupo de Estados que cuentan con normas específicas para la protección de informaciones personales. Se concluía así una larga etapa de incertidumbres y vacíos normativos, al tiempo que se iniciaba otra cargada de expectativas sobre las anheladas virtualidades de la LORTAD para ponerPage 322 coto, y evitar en adelante, los abusos informáticos contra la intimidad, así como contra otros derechos fundamentales, perpetrados en nuestro país. Conviene indicar que dicha Ley Orgánica llegó tarde y mal. Lo primero, porque desde la promulgación de la Constitución, en virtud del expreso mandato de su artículo 18.4, el legislador español debía establece una norma de tutela de las libertades en relación con el uso de la informática. Esa exigencia de desarrollo legislativo fue luego corroborada y urgida en virtud de diversos acuerdos internacionales. Así la obligación adquirida por la ratificación en 1984 del Convenio de protección de datos personales (108) de 1981 del Consejo de Europa, cuyo artículo 4 exige a los países signatarios establecer en su Derecho interno las normas necesarias para garantizar la eficacia de los principios consagrados en dicho texto2.
A su vez, al Acuerdo de Schengen suscrito inicialmente por Alemania, Francia y los países del Benelux en 1985 y desarrollado por un Convenio de aplicación de 19 de junio de 1990, se han adherido otros Estados de la Unión Europea (España, Italia, Grecia, Portugal...). Dicho tratado internacional se refiere a la supresión gradual de controles entre las fronteras comunes de los países signatarios. Para ello se regula el flujo de informaciones personales en función de la cooperación policial. El objetivo principal del Sistema de Información Schengen (SIS) es la comunicación de informaciones para el control de las personas «indeseables» y/o «inadmisibles» dentro de las fronteras del «espacio Schengen». Para el logro de ese objetivo entró en funcionamiento una gran base de datos policiales situada en Estrasburgo y sometida a la legislación francesa de protección de datos personales. Al igual que el Convenio del Consejo de Europa exige que para la transmisión de esas informaciones existan en cada país receptor normas internas sobre protección de datos personales que satisfagan los principios del Convenio del Consejo de Europa (arts. 117 y 126)3. Como es notorio ese compromiso nacional e internacional fue demorado y pospuesto hasta la promulgación de la LORTAD a forales de 1992.
Ese retraso no evitó determinadas imperfecciones en la LORTAD, que menoscabaron su contenido. Porque cabía el consuelo de confiar que nuestro retraso legislativo nos permitiría beneficiarnos de las experiencias previas del Derecho comparado de la informática. No haPage 323 sido así y el texto promulgado incurrió en algunas deficiencias que pudieron y debieron ser evitadas.
La LORTAD llegó tarde para evitar el escándalo que, en la etapa previa a su promulgación, agitó a nuestra opinión pública, en relación con el tráfico informatizado de datos de carácter personal, que supuso la confirmación de un peligro desde hace tiempo anticipado. Los 21 millones de ciudadanos españoles, inmediata o potencialmente, agredidos en su intimidad y otros derechos fundamentales abrieron una brecha en la inconsciencia cívica y política sobre los peligros que entrañan determinadas manipulaciones de las nuevas tecnologías. Fue preciso llegar a esta situación para que el conformismo cotidiano de quienes tienen como misión velar por la tutela de las libertades, y quienes tienen como principal tarea cívica el ejercerlas, se viese agitado por la gravedad del riesgo y la urgencia que revestía su respuesta.
No es lícito, al menos para juristas, políticos y tecnólogos, aducir sorpresa o desconocimiento de los eventuales peligros implícitos en el uso de las nuevas tecnologías. Desde hace décadas, quienes han evaluado el impacto de la informática en las libertades, han alertado sobre esos peligros, y cualquier especialista mínimamente avisado incurriría en negligencia inexcusable de haberlos desatendido. Es cierto que España, aun siendo una sociedad avanzada, dista de los países con tecnología punta. De ahí que, entre nosotros, se juzgara mayoritariamente como una amenaza remota las advertencias y experiencias de asalto informático a las libertades, que con el descubrimiento de la red de «piratas» informáticos, se convirtió en una siniestra realidad.
Nuestra sociedad y nuestros poderes públicos permanecieron ajenos e inertes ante una serie de atentados informáticos a la privacidad perpetrados en nuestro entorno político-cultural. Para describirlos no hay que recurrir a una retórica apocalíptica, basta la expresión estricta de un atestado. Desde los años setenta es notorio que bancos de datos del sector público norteamericano, pertenecientes al Pentágono, la CIA o el FBI, procesan informes sobre actitudes individuales y comportamiento político que afectan a millones de ciudadanos. Datos que recabados en función de la defensa nacional o de la seguridad pública han servido, en determinadas ocasiones, para prácticas de control político y discriminación ideológica. La comunidad académica de USA sufrió una conmoción al saber que, durante la etapa de contestación estudiantil, diversas Universidades que contaban con bibliotecas informatizadas proporcionaron a la policía relaciones exhaustivas de las lecturas de aquellos profesores y/o alumnos sospechosos de ser contestatarios o disidentes. Desde hace años las agencias de información comercial y de crédito norteamericano almacenan datos personales que conciernen a cientos de millones de individuos, que tras su adecuada programación, pueden trasmitirse a sus clientes en más de 10.000 aspectos diferentes (por edad, profesión, sexo, ingresos,Page 324 automóvil o vivienda poseídos, pertenencia a sindicatos, partidos, o sociedades mercantiles, culturales o recreativas...)4.
En Francia el detonante fue un proyecto del Instituto Nacional de Estadística, por el que se pretendía atribuir a cada ciudadano un «número de identificación único» para todas sus relaciones con la administración. La fatal coincidencia, para los propugnadores del sistema, de que sus siglas respondieran a la palabra SAFARI, contribuyó a sensibilizar a partidos políticos, medios de comunicación y ciudadanos ante la amenaza de verse convertidos en las piezas a cobrar en el «safari informático». El proyecto fue finalmente suspendido y supuso una eficaz llamada de atención sobre la peligrosidad de las técnicas de over-all computer, o sea, del cruce de ficheros que permiten un control exhaustivo de la población, así como el trazado de un completo perfil de las personas5.
Estas circunstancias pesaron en 1983 en una célebre Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, que a instancia de los Verdes, declaró parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población que obligaba a los ciudadanos germanos a suministrar datos personales para fines estadísticos. En dicha decisión jurisprudencial se reconocía el derecho a la «autodeterminación informativa», hasta entonces invocado por la doctrina jurídica, y concretado en la facultad de todo ciudadano de las sociedades democráticas de determinar: quién, qué, cuándo y con qué motivo puede conocer datos que le conciernen 6.
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No huelga advertir que en nuestro propio país existían también antecedentes inquietantes del affaire de la red de piratas informáticos. Desde hace tiempo las instituciones y personas más receptivas a los riesgos de contaminación informática de las libertades han mostrado su preocupación por la persistencia en archivos policiales, ahora informatizados, de datos relativos a actividades políticas, o conductas «desviadas» realizadas en el régimen anterior; el «caso Curiel» constituye un elocuente testimonio. También se han presentado quejas ante el Defensor del Pueblo por la transmisión incontrolada de historias clínicas, así como de datos sobre actitudes y circunstancias personales de funcionarios y trabajadores. Contando con esos notorios antecedentes, patrios y foráneos, mostrar sorpresa resulta una actitud de ignorancia culpable o de cinismo. El tráfico de informaciones personales descubierto en nuestro país es el precipitado inevitable de unos riesgos, advertidos desde hace tiempo, y a los que los poderes públicos no supieron, o no quisieron, poner coto antes.
Cualquier inventario que pretenda dar cuenta de los más importantes asedios tecnológicos que hoy se perpetran contra la esfera de las libertades debe hacer obligada mención a Internet. La navegación por el ciberespacio, que permite Internet, ha abierto inmensas posibilidades de conocimiento, actuación y comunicación. No obstante, junto a esas incuestionables ventajas y avances, la red ha hecho surgir en los últimos tiempos, graves motivos de inquietud. La difusión de pornografía infantil, o de propaganda de organizaciones terroristas, así como numerosas actividades fraudulentas y atentados masivos contra la intimidad y la imagen de las personas, conforman el reverso oscuro de Internet.
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La LORTAD se mostró, desde su mismo origen, como un texto normativo insuficiente para dar una respuesta adecuada a los riesgos y atentados tecnológicos liberticidas aquí...
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