El artículo 223.2.º del Código Civil: la autotutela y su necesidad en nuestra sociedad

Autor:Dr. Ángel Sánchez Hernández
Cargo:Acreditado como Catedrático de Universidad académico Correspondiente de la real academia de Doctores de españa Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de La rioja
Páginas:861-886
RESUMEN

La autotutela se introduce en nuestro Código Civil mediante Ley 41/2003, de Protección patrimonial de las personas con discapacidad que modificó, entre otros, los artículos 223, 234 y 239 de nuestro Código Civil. es por ello, que he creído conveniente analizar con cierto detenimiento, entre otros, los siguientes aspectos sobre la figura: las razones que han impedido hasta fechas recientes la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Antecedentes doctrinales mas recientes en nuestro derecho común

El sistema de tutela de autoridad ha propiciado, durante mucho tiempo, el rechazo a toda interferencia de la autonomía privada, impidiendo la presencia, hasta fechas recientes, de la autotutela en nuestro Ordenamiento Jurídico.

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La autotutela se introduce en el Código Civil mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de modificación del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y Normativa Tributaria. Para entonces, la autotutela no era una novedad doctrinal puesto que ya se había planteado el contemplar esta figura en nuestro Código Civil a comienzos del siglo XX, incluso fue debatida su inclusión con motivo de los debates parlamentarios con ocasión de la reforma en materia de tutela por la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Además en uno de los Derechos Civiles españoles —el Derecho Civil catalán—, desde 1996 estaba ya vigente la autotutela, con la Ley de Tutela e Instituciones1.

En la doctrina tomo, por tanto, como punto de partida, el planteamiento realizado en los años veinte del pasado siglo por Diego María Creuhet del Amo, quien se refirió a la tutela fiduciaria2, para acoplarla en el Código Civil cuando, en su momento se realizase su reforma, añadiéndola a las tres modalidades tradicionales de tutela previstas en nuestro Código Civil —testamentaria, legítima y dativa—. Sin embargo, conocedor del trabajo de Diego María Creuhet del Amo, fue Eloy Sánchez Torres quien acuñó el término «autotutela» en el Derecho patrio, recomendando su introducción en nuestro Ordenamiento Jurídico. Para justificar la posibilidad de introducir la autotutela en nuestro Derecho, tomó como punto de partida el supuesto resuelto por los Tribunales rusos, recogido en las crónicas de Derecho extranjero de la Deustche Juristen Zeitung. Se trataba del caso de un joven ruso, Ivon Cnimzo, que sufría una enfermedad hereditaria degenerativa incurable ligada a la edad. El mismo día en que alcanzaba la mayoría de edad autorizó un documento privado en el que nombraba tutor a un vecino amigo suyo para el caso de que el temido momento de su locura aconteciera, como así ocurrió. En el documento dispuso que «por si en mi naturaleza encuentra exteriorización en su día, la enfermedad, en mi probablemente latente, de mis padres, yo, ciudadano ruso, mayor de edad, declaro mi deseo de que si algún día es preciso..., sean mis tutores...».

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Llegado el momento de locura, se planteó ante la justicia rusa la validez de tal estipulación: ¿una persona mayor de edad podía nombrar para el futuro a su propio tutor? La justicia resolvió reconociendo la legalidad del documento suscrito por Ivon Cnimzo, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales3. La posibilidad de la figura de la autotutela la vuelve a plantear, unas décadas después, defendiendo su admisión en nuestro Derecho, Rodríguez-Arias Bus-tamante, quien propone lo que denomina un «mandato tutelar», que no sería contractual sino unilateral, ya que al ser la tutela una institución obligatoria y de orden público, no necesitaría la aceptación del llamado dejando a salvo las excusas señaladas por ley, «independientemente de que dicho acto no podría ser otorgado más que por personas mayores de edad y de que surtiría efectos jurídicos en vida del que lo realizó, por lo demás guardaría grandes similitudes con la designación testamentaria del tutor, por lo que también se podría denominar cuasi-testamento. De este modo, sería factible de renovación, ínterin no se iniciase el procedimiento para pronunciar la incapacidad del otorgante, ya que, si la voluntad humana es mudable hasta la muerte, no hay razón para que no tengan eficacia las mudanzas expresadas en acto unilateral que no afecta en cada una de sus manifestaciones a tercero, sino que solo en la última manifestación ha de existir con éste el nexo obligatorio de la tutela»4. Por tanto, en este sentido, entendía que más allá de la incapacidad del tutelado, hay que respetar en lo posible la voluntad de lo que dispusiera siendo capaz, pues ante y sobre todo se trata de cumplir su mandato —lo importante es el contenido de la voluntad—, siendo fieles al destino que imprime tanto en su vertiente personal como patrimonial. Pero además este autor pone especial énfasis en evidenciar la dimensión negativa de la autotutela, consistente en la posibilidad de que el presunto incapaz formulase su oposición a que determinada persona desempeñe el cargo de tutor en el supuesto de futura incapacidad, ya que según el autor, «...constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte de

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persona individual, que no está en contradicción con el carácter social de la institución tutelar, en cuanto ésta tiene como finalidad principal, la protección de la persona e intereses del incapaz. Luego la sociedad por su propio bien, no puede imponerle a una persona, el que sufra la potestad de un tutor que él ha reprobado de antemano, porque ello significaría una coacción moral intolerable en el ámbito inviolable de la libertad individual»5.

Posteriormente, ni en los más destacados planteamientos doctrinales, ni en la reforma legal de la tutela de 1983, triunfó la figura de la autotutela6. En la doctrina, en destacados estudios para la reforma de los preceptos del Código Civil relativos a la tutela, no se trató, al menos de forma expresa, la cuestión7. Por su parte, en la reforma legislativa de la tutela en 1983, por razones diversas, fundamentalmente de prudencia legislativa —como se pone de manifiesto en los trámites parlamentarios— no prosperó la propuesta de introducir la autotutela en nuestro Código Civil8. Pérez de Vargas Muñoz pone de manifiesto que entre los argumentos utilizados en contra de la admisión de la autotutela en

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nuestro Derecho con ocasión de la tramitación parlamentaria de la Ley 11/1983, de 24 de octubre, el más importante fue la posible captación de la voluntad del autotutelado por la persona que designaba tutor para sí. Esto es, se consideraba que si una persona estaba casi incursa en causa de incapacitación, esto es era ya un presunto incapaz, su voluntad era fácilmente captable, en particular por quien podía ser designado para ser tutor. Sin embargo, manifiesta este autor que «la autotutela lo que persigue es que una persona que todavía se encuentra en perfectas condiciones, es decir, sin merma de su capacidad, pueda decidir —positiva o negativamente— lo que considere necesario en previsión de su eventual incapacitación»9, esto es, en previsión de una incapacidad aún no acaecida.

No tendría que pasar mucho tiempo para incorporar al Código Civil una posibilidad tan lógica y aconsejable como la consistente en permitir que, estando todavía en plenitud de razón, sea el propio sujeto quien, con el fin de prevenir las consecuencias negativas de una futura disminución de sus facultades, pueda ordenar la protección de su persona y bienes para esa eventual situación10.

Con motivo de la declaración por parte del Consejo de la Unión Europea del año 2003, como Año Europeo de las personas con discapacidad, se retomó jurídicamente el debate sobre la autotutela, teniendo finalmente reflejo normativo la figura en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de la modificación del Código Civil11, en virtud de la cual se modificaron, entre otros, los artículos 223, 234 y 239 del Código Civil.

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Hemos de felicitarnos porque se regule la autotutela, puesto que estamos ante una figura de manifiesta utilidad para que la persona que se encuentra con plenas facultades mentales proceda a designar a quien se ocupará de su tutela, estableciendo además los órganos de control y fiscalización que estime oportunos. Sin embargo, nos enfrentamos ahora con el reto de vertebrar la inveterada tutela de autoridad, con el muchísimo mayor reconocimiento de la autonomía de la voluntad que la reforma ha introducido en nuestro Código Civil y que encuentra su punto de fricción en lo dispuesto en el artículo 234, apartado primero —que sigue utilizando la expresión «se preferirá» para el nombramiento de tutor— y segundo —de acuerdo con el cual, excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del apartado 1.° del artículo 234 e incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, incluso al designado por el propio tutelado, si el beneficio de este así lo exigiere—.

II Concepto, naturaleza y fundamento de autotutela
1. Concepto

Crehuet del Amo, quien, en los años veinte del siglo pasado, abogó por introducir esta figura de la autotutela en nuestro Derecho Civil, perfiló sus elementos esenciales, y la definió como «la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella, antes de haber incidido en incapacidad. Es pues la designación de tutor de sí mismo hecha por un individuo en plena capacidad jurídica para el caso en que deje de ser capaz»12. En esta misma línea, más recientemente, Badosa, define la autotutela como «la legitimación de un mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación de una eventual incapacitación»13.

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Sin embargo, hay quien no comparte el planteamiento de que solo, en su caso, los mayores de edad pudieran designar tutor por sí mismos y además tampoco son partidarios de que la definición de autotutela se ciña a la denominada autotutela...

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