El arrendador de carácter público

Autor:Daniel Montoro Ferreira
Páginas:178-228
 
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I Estado y sector público

El concepto de sector público es más amplio que el de Estado. Para STIGLITZ333todos tenemos una cierta idea de cuáles son las instituciones que lo integran: el Parlamento, el Gobierno, el Tribunal Supremo y una multitud de instituciones y organismos públicos autónomos. Muchas veces no está clara la frontera entre las instituciones públicas y las privadas. Cuando el Gobierno crea una sociedad mercantil, una empresa pública, ¿forma ésta parte del “Estado”? Por ejemplo, Iberia, que fue constituida por el Gobierno español para cubrir el servicio aéreo, recibe subvenciones del Estado, pero, por lo demás, funciona como una empresa privada. La cuestión es aún más complicada cuando el Estado es uno de los principales accionistas de una empresa, pero no el único334.

¿Qué distingue a las instituciones que hemos denominado "Estado" de las instituciones privadas? Dos importantes características. En primer lugar, en una demo-cracia las personas responsables de dirigir las instituciones públicas son elegidas o nombradas por otra persona elegida (o nombrada por otra persona que es nombrada por otra que es elegida...). La "legitimidad" de la persona que ocupa el cargo emana, directa o indirectamente, del proceso electoral. En cambio, los responsables de la administración de General Motors son elegidos por los accionistas de la compañía y los responsables de la administración de fundaciones privadas335, por un patronato permanente.

En segundo lugar, el Estado posee determinados derechos de coerción de los que carecen las instituciones privadas. Tiene derecho a obligarnos a pagar impuestos336.

Tiene derecho a expropiar nuestras tierras para uso público.

Las instituciones privadas y los particulares no solo carecen de estos derechos, sino que, además, el Estado restringe el derecho de los individuos a conferir a otros poderes de coerción similares. Por ejemplo, el Estado no permite venderse como esclavo.

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En cambio, todos los intercambios entre particulares han de ser voluntarios. Aunque una persona necesite el solar de otra para construir un edificio de oficinas, no puede obligar a ésta a vendérselo. Aunque una persona crea que un trato con otra es ventajoso para ambas, no puede obligarla.

El Estado es, pues, totalmente diferente de otras instituciones de nuestra sociedad. Tiene virtudes –su capacidad para utilizar la coerción significa que puede hacer algunas cosas que están vedadas a las instituciones privadas. Pero también tiene defectos.

La cita del anterior autor, economista de formación, para presentar el concepto de sector público no es baladí, pues la tendencia actual del Estado es hacer pasar por el rodillo economicista al sector público, apostando por el Derecho privado en detrimento de la tradición administrativista de nuestro Derecho español.

En opinión de T-R. FERNÁNDEZ337, el TS a partir de la importante sentencia de 13 de julio de 1990 ha acertado a encontrar un punto de equilibrio entre las exigencias que derivan del principio constitucional de autonomía municipal y los requerimientos, también inexcusables, que resultan de la necesaria integración en un marco supramunicipal de la pluralidad de intereses y perspectivas que es característica de la ordenación territorial.

En dicha sentencia es impugnada la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Gerona, que introducía modificaciones en el contenido discrecional del texto provisionalmente aprobado por el municipio.

La Constitución atribuye a los municipios autonomía "para la gestión de sus respectivos intereses». Esta es su finalidad u objeto y, por tanto, la base para una definición positiva y también para una definición negativa de la autonomía: 1.° Positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos - sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio -. 2.° Negativamente, es de indicar que la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local -sentencia del Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero -.

Y así las cosas, resulta claro que la diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo hacen de la de planeamiento una potestad de titularidad compartida por los Municipios y las Comunidades Autónomas - sentencias de 20 de marzo , 10 y 30 de abril , 2 y 9 de julio de 1990 , etc. -. Su actuación se lleva a cabo a través de un

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procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional del municipio, en lo que ahora importa, sigue en el tiempo la definitiva de la Administración Autonómica.

Partiendo de la base de que "en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último”338, queda perfectamente justificado que, en el aspecto temporal, la decisión autonómica se produzca con posterioridad a la municipal y que, en el aspecto sustantivo, aquélla haya de contemplar el plan no solo en sus aspectos reglados sino también en los discrecionales que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores.

El vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 1, relativo al objeto y finalidad de la misma, dice expresamente que tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Del artículo 3 de la referida ley se colige que el concepto sector público abarca más que estrictamente lo que es Administración pública, constituida por su apartado a) la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, siendo el resto de apartados el resto del sector público.

II Competencia municipal en vivienda y/o urbanismo

El artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, modificada por la LRSAL, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL), establece que: 1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias. 2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: […] d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

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No cabe duda que facilitar el acceso a la vivienda a distintos colectivos, entroncando dicho objetivo con el urbanismo, es hoy en día una competencia concurrente que conforma, aunque no en exclusiva (por ser compartida con las comunidades autónomas), un servicio público municipal.

El derecho constitucional a una “vivienda digna y adecuada”, no es un derecho subjetivo, aunque CORTINA339opine que un Estado Benefactor está obligado, como exigencia de Justicia, a satisfacer los derechos humanos de segunda generación, antes bien y compartiendo el parecer de PACHECO340, se trata de un principio rector de la política social y económica el derecho a la vivienda, entendido como derecho social en sentido estricto; esto es, no se configura como subjetivo y no concede, por tanto, a sus titulares una acción ejercitable ante los tribunales para la obtención directa de una vivienda “digna y adecuada”.

La antigua Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid desarrollaba en exclusiva la política de vivienda social y suelo hasta la creación de la EMVS hace más de treinta años, respondiendo a la ventaja práctica de la llamada “huida del derecho administrativo”.

En el ámbito estatal existen numerosos organismos similares a la EMVS, encargados de la política de vivienda social, ya sea a nivel autonómico o local. Muchos de ellos, se integran en la Asociación Española de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo (AVS), que se fundó en 1988 para procurar el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna, adecuada y sostenible, en el contexto de una ciudad armónica y sin segregaciones y que está formada...

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