Intervenciones arqueológicas en actuaciones urbanísticas: supuestos difíciles (excavaciones en áreas no declaradas derivadas de evaluación de impacto ambiental, participación pública en las excavaciones preventivas y obligaciones arqueológicas en conjuntos históricos)

AutorJavier Bermúdez Sánchez
CargoProf. Dr. de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Madrid
1. Planteamiento

El ordenamiento jurídico (la legislación estatal, primero, y la autonómica, de forma más acabada) ha estructurado un sistema de protección de restos arqueológicos, que esencialmente se articula en torno a dos supuestos: el de los hallazgos casuales y el de la arqueología preventiva (mediante la declaración previa de zonas protegidas). El primero fue el punto de partida de la regulación estatal (Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español, LPHE), que establece un régimen general de suspensión de las obras que afecten a un yacimiento, y el reconocimiento de premios en metálico con objeto de fomentar la declaración de tales hallazgos casuales (arts. 37.2, 41.3 y 44 de la LPHE). En esa estructura jurídica, las excavaciones que programe la Administración se adecuan a la legislación de expropiación forzosa en el caso de que provoquen perjuicios al titular del terreno o de la obra (art. 43 LPHE), lo que derivará en indemnizaciones por ocupación temporal en las intervenciones que lleve a cabo la propia Administración.

Esta regulación de hallazgos casuales (para las áreas no protegidas) ha quedado hoy desplazado en gran medida, de forma que será aplicado sólo residualmente, en defecto de declaración o protección específica previa de los yacimientos arqueológicos. Así una vez conocida su existencia (tras el correspondiente censo o carta arqueológica) ya no se producen hallazgos casuales y se evitan así, de un lado, los perjuicios económicos producidos por la suspensión de obras que determinaban su indemnización en caso de prórroga, (como se referirá aquí, apdo. 3), además, el premio en metálico al descubridor, y, de otro, este supuesto traslada al promotor la mayor parte de los costes de las excavaciones arqueológicas mediante la exigencia de estudios previos de incidencia arqueológica en las excavaciones preventivas, de lo que deriva finalmente la ausencia de ocupación temporal que resultaba necesaria en las excavaciones que llevara a cabo la Administración de conformidad con el art. 43 LPHE1. Ese ahorro público, no es tal vez la única ventaja de este sistema de protección, sino que éste además se muestra más eficaz en la defensa del patrimonio arqueológico y paleontológico, puesto que la protección es previa, mediante la declaración de espacios protegidos que incluyen los restos arqueológicos conocidos y no se hace depender, a diferencia de los hallazgos casuales, de la eventual comunicación a las autoridades encargadas. Esta regulación ha sido objeto de diversos estudios doctrinales específicos (ALEGRE ÁVILA, 1994: 345-428, y 1997; ALONSO IBÁÑEZ, 1992, y 1994; BARCELONA LLOP, 2000, 2001 y 2005; BARRERO RODRÍGUEZ, 1990: 649-653; BERMÚDEZ SÁNCHEZ, 1995, 1996, 1998 y 2003; GALLEGO ANABITARTE, 1995 y 2003; MENÉNDEZ REXACH, 1999; MOREU BALLONGA, 1993 y 2003).

La legislación estatal de evaluación de impacto ambiental (EIA) y la autonómica sobre patrimonio cultural, ofrece, sin embargo, tres supuestos difíciles que matizan ese esquema bifronte de la regulación de patrimonio histórico de hallazgo casual (infra 2) y zonas protegidas (aquí infra 3)2. En primer término, las excavaciones derivadas de EIA (infra 2, b) que también se aplican a áreas no declaradas (en tal sentido desplazan también la regulación residual de hallazgos casuales en zonas no declaradas, mediante la previsión de EIA) y en algunos casos a áreas declaradas BIC sea cual fuere el proyecto u obra a realizar, esto es, como supuesto específico de EIA en la legislación de patrimonio cultural. Y en los espacios protegidos, difiere la regulación autonómica, de un lado, en cuanto a la participación pública en las actuaciones arqueológicas (infra 3), y, de otro, en la eventual protección de restos arqueológicos en áreas declaradas conjuntos históricos (infra, 4), esto es, de manera independiente a la de bienes de interés cultural (BIC) protegidos como zonas arqueológicas. La ocasión merece además la referencia a algunas sentencias del Tribunal Supremo (STS) y de Tribunales Superiores de Justicia (STSJ) sobre estos supuestos.

2. Áreas no declaradas: régimen residual de suspensión y hallazgos casuales Obligaciones derivadas de la evaluación de impacto ambienta
a) Hallazgos casuales

Como punto de partida se debe conocer si se trata de área protegida o declarada. En otro caso se aplicaría residualmente el régimen jurídico del hallazgo casual (BERMÚDEZ SÁNCHEZ, 2003: 51-77). Esto supondría en principio que no hay actuación arqueológica previa, por lo que puede dar lugar a suspensión de obras con deber de indemnizar en caso de prórroga de los plazos específicos previstos en cada norma autonómica (cuyo enmarque debería ser el plazo de treinta días hábiles del mencionado art. 37. 2 LPHE, pero no es respetado en alguna regulación autonómica que lo supera). Así, como ejemplos, el plazo de 15 días en el caso de la Comunidad de Madrid (art. 45, Ley 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, LPHMa); dos meses, en varios supuestos, art. 50. 2 Ley 14/2007 de Patrimonio Histórico de Andalucía, en adelante LPHAn, también en otro supuesto según se deduce de lectura conjunta de los arts. 10 y 63 de la Ley 4/1998, de Patrimonio Cultural de Valencia (LPCVa, redactada conforme a la Ley 5/2007) y en el mismo plazo, art. 31. 2 Ley 12/2002, de Patrimonio Cultural de Castilla y León (LPCCyL), entre otras. Y habrá en su caso derecho a premio en metálico, como se determina también en el art. 44. 3 LPHE, y se reitera en la legislación autonómica3.

En los hallazgos casuales, la actuación arqueológica o paleonto-lógica debe correr a cargo de la Administración, como supuesto general que regula la LPHE (art. 43 LPHE), como también se recuerda en el art. 42 LPHMa, sólo excluido en el caso de actuaciones en zonas declaradas (infra 3) y fuera de estas áreas, en EIA, como se verá (infra 2, b). Alguna Sentencia, sin embargo, ha considerado excluida la indemnización de costes al promotor de las obras en la medida en que se apreció que éste los aceptó originalmente4. En estos casos de hallazgos en zonas no declaradas, a mi juicio, sería admisible que los costes que la Administración debe asumir derivados de una eventual excavación (intervención arqueológica pública que exige ocupación temporal y como premisa la suspensión de la actuación urbanística), los imputara al beneficio que el promotor obtiene de la decisión de no suspender las obras urbanísticas. Es decir, si el punto de partida es la suspensión de las obras y la financiación pública de las intervenciones arqueológicas llevadas a cabo fuera de las áreas declaradas o de las derivadas de EIA, esto es, régimen jurídico residual de los hallazgos denominados casuales, sin embargo resulta admisible, a mi juicio, que la Administración, con acuerdo del promotor, opte (justificadamente) por la no suspensión de las obras, de forma que sea posible su continuación con control arqueológico simultáneo, que, en contraprestación, es costeado por el promotor. De esta forma, la intervención que llevara a cabo el promotor evitaría la suspensión ocasionada por la necesidad de que sea otra entidad, la Administración, la que interviniera. Esto será admisible siempre que exista efectivamente acuerdo con el promotor (o resolución administrativa en tal sentido que a mi juicio debería formalizarse para evitar inseguridad jurídica) y en tanto no aparezcan restos que determinen la obligación de suspender (porque impidan materialmente la ejecución simultánea de las obras y la excavación) o mantenerlos in situ. En otro caso debe respetarse la financiación pública de la intervención y en su caso indemnizar los daños y perjuicios derivados de la suspensión (art. 37. 3 y 43 LPHE)5.

b) Evaluación de impacto ambiental

Se deben considerar también los supuestos que conforme a la regulación de evaluación de impacto ambiental -EIA- requieran un estudio de impacto presentado por el promotor (arts. 6 y 7 Real

Decreto Legislativo 1/2008, que aprueba el Texto Refundido de EIA). La regulación autonómica concreta el carácter vinculante del informe de la correspondiente Consejería de Cultura en cada Comunidad Autónoma (así, art. 24 LPHMa, que parece concretar meramente la obligación de EIA en las obras y proyectos relacionados en la legislación de EIA; y con prescripción específica respecto a los lugares arqueológicos declarados BIC en su art. 32, g, que indudablemente añade un nuevo supuesto no relacionado en la legislación de EIA; art. 30 LPCCyL; art. 93 de la Ley 11/1998, de Patrimonio Cultural de Cantabria, LPCCant; arts. 29. 3 y 32 LPHAn; art. 11 LPCVa; art. 35, Ley 1/2001, Patrimonio Cultural Asturias, LPCAs; art. 30, Ley 2/1999, Patrimonio Histórico y Cultural Extremadura, LPHCEx; art. 46. 3, Ley 9/1993 del Patrimonio Cultural de Cataluña, LPCCat). De esta forma, las obras o proyectos que requieran EIA -las que determina tal regulación específica- también tendrán que considerar su afección a los restos arqueológicos, y éstos serán tanto los declarados BIC o inventariados o catalogados según legislación autonómica, como los no declarados (pero se conozca o se presuma su existencia, como ejemplo más significado cuando consten en carta arqueológica) y se podrán condicionar a la exigencia de prospectar o excavar la zona (aunque sería aconsejable que estas exigencias se concreten en norma específica para evitar la necesidad de exposiciones que explican la lectura conjunta de la regulación de EIA y patrimonio cultural).

En consecuencia, y en respuesta a esta...

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