La armonización legislativa del Derecho cíe Sociedades
| Autor | Fernando Díez Moreno |
| Cargo | Abogado del Estado |
| Páginas | 1323-1355 |
Como una aproximación inicial al tema, puede decirse que el denominado Derecho Europeo de Sociedades no es sino una de las consecuencias de la libertad de establecimiento que regula el artículo 52 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCEE), a cuyo amparo-Page 1325 se pretende la progresiva supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de los ciudadanos procedentes de un Estado miembro en el territorio de cualquier otro Estado miembro. Concretamente, el segundo párrafo de dicho precepto dispone que:
La libertad de establecimiento comporta el acceso a actividades no asalariadas y a su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y en particular de Sociedades en el sentido del artículo 58, 2, en las condiciones establecidas por la legislación del pais de establecimiento para sus propios nacionales....
La libertad de establecimiento supone, por tanto, esencialmente, la posibilidad de transferir o constituir el centro principal de la actividad de las Sociedades de un Estado miembro a otro sin discriminación, de donde se deduce que cuanto más próximas sean las legislaciones reguladoras de las Sociedades, menos problemas encontrará aquella libertad.
Pues bien, uno de los instrumentos para lograr este objetivo es la armonización de los derechos nacionales de Sociedades, armonización que podrá hacerse a través de directivas, de convenios o de Reglamentos.
La idea básica a retener es que el TCEE no impone la uniformidad de las legislaciones nacionales de Sociedades, sino que estas legislaciones no supongan discriminación para el establecimiento de Sociedades procedentes de otro Estado miembro, o diferencias en cuanto a las garantías y protección para los socios o para los terceros.
En definitiva, la armonización forma parte del objetivo más general de conseguir una progresiva internacionalización de las relaciones económicas a través de una equiparación de los ordenamientos jurídicos.
El artículo 54, 3, g), del TCEE es el que fundamenta las directivas hasta ahora publicadas y los proyectos en curso. Interesa destacar, antes de hacer su interpretación, que el artículo 54 se refiere a la libertad de establecimiento, disponiendo en su apartado 1 la elaboración de un programa para la supresión de las restricciones a dicha libertad en el interior de la Comunidad, y relacionando en el apartado 3 los medios con que cuentan la Comisión y el Consejo para llevar a cabo su misión, uno de los cuales es precisamente el previsto en el apartado g), esto es:
Coordinar, en la medida necesaria y con el fin de hacerles equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros, a lasPage 1326 Sociedades a que se refiere el artículo 58, 2, para proteger los intereses de los socios y de los terceros.
Lo anterior confirma cuanto venimos diciendo sobre la naturaleza del Derecho de Sociedades europeo, pero exige un análisis pormenorizado del precepto transcrito, con base a las siguientes consideraciones:
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La finalidad de la actuación del Consejo o de la Comisión es la coordinación, no la unificación. La Comisión, en un memorándum publicado en el Boletín de la CEE (suplemento al núm. 9/10, de 1966), ha dado una interpretación muy amplia al campo de aplicación de la coordinación que puede abarcar medidas tendentes: 1) a garantizar la seguridad jurídica; 2) a evitar distorsiones económicas; 3) a mantener una concurrencia efectiva; 4) a facilitar el acceso al mercado de capitales; 5) a facilitar la constitución y administración de filiales; 6) a facilitar los problemas de la participación; 7) a facilitar una reglamentación de las funsiones internacionales, etc.
B) La coordinación tiene un límite que es la medida necesaria. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, pues la necesidad que justifique la coordinación no está precisada ni se aportan criterios concretos que permitan saber cuándo concurre efectivamente tal necesidad. El hecho de que las diferentes legislaciones contengan un tratamiento distinto para las diferentes cuestiones no supone por sí solo la necesidad de coordinación, sino que ésta vendrá determinada por la finalidad que dicha coordinación comporta.
C) La finalidad de la coordinación es hacer equivalentes las garantías. Se introduce aquí otro concepto jurídico indeterminado, pues no se trata de equiparar o identificar las medidas, sino de hacerlas equivalentes, por lo que al problema de encontrar la fórmula para hacer equivalentes unas medidas se une después el problema de interpretar si las modificaciones que las legislaciones nacionales introduzcan como consecuencia de las correspondientes directivas cumplen dicha' finalidad.
D) El objetivo último de la actividad de coordinación es la protección de los socios y de los terceros. Sin duda, entendió el constituyente comunitario que la libertad de establecimiento en materia de Sociedades sólo sería realmente posible si los socios y los acreedores resultaban garantizados en sus respectivos derechos con medidas que resultasen equivalentes cualquiera que fuese el país de la CEE en que se encontrasen.
E) Finalmente, el precepto comentado contiene una remisión material al artículo 58, párrafo 2, del TCEE, para determinar el destinatario de las garantías exigidas en los Estados miembros. La determinación de las Sociedades afectadas exige un mayor detenimiento.Page 1327
El artículo 58, párrafo 1.§, del TCEE utiliza dos criterios para el reconocimiento de las Sociedades:
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La constitución de la Sociedad.
B) La sede social.
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El primer criterio no plantea problemas en principio, pero como los sistemas nacionales de constitución de Sociedad son distintos en cada uno de los países (así, en Alemania e Italia es un sistema de control judicial, en Holanda rige un sistema de control administrativo [Ministerio de Industria] y en Bélgica un sistema de control notarial), resultará una diversidad importante que, en su caso, habrá que armonizar, pero que no tiene influencia a los efectos de la aplicación del Tratado, en el sentido de que sea cual sea el sistema de constitución, siempre que esté reconocido en la legislación de un Estado miembro tendrá la consideración prevista en el propio artículo 58.
B) El segundo criterio es el de la sede. En este punto también existen divergencias:
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En Holanda e Inglaterra prevalece el criterio de la sede social o registro. En este sentido basta que una sociedad tenga un mero apartado de correos, aunque su actividad y oficinas se encuentren en otro país, para que tenga aquella nacionalidad.
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En Alemania, Francia y Bélgica prevalece el criterio de la sede real, esto es, donde radica la administración central dé los negocios.
Como consecuencia de ello, y por aplicación del TCEE, podrán darse Sociedades con doble nacionalidad. Pues bien, el artículo 58, a la vista de la variedad de sistemas, no ha pretendido (he aquí un ejemplo de lo que más arriba hemos indicado), unificar las legislaciones, sino coordinarlas, estableciendo como puntos de conexión indistintamente:
La sede social; la administración central; el establecimiento principal.
Por otra parte, resulta problemática la definición de Sociedades que contiene el artículo 58, párrafo 2§. Dispone que:Page 1528
Por Sociedades se entienden las Sociedades de Derecho civil o mercantil, incluidas las cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que carezcan de fin de lucro.
Veamos el panorama que existe en este tema, para intentar concretar el ámbito de aplicación del precepto transcrito.
En los ordenamientos latinos, la Sociedad se caracteriza por ser un grupo de personas que, con personalidad jurídica independiente o no, persigue un fin lucrativo. A la Sociedad se contrapone la Asociación, que no persigue fin lucrativo, y la Fundación, cuya existencia no se basa en un contrato, sino en el acto de fundación.
La característica del fin lucrativo ha sido lo que más ha evolucionado en los últimos años. En efecto, la intervención del Estado en la economía mediante Sociedades de muy diversa naturaleza que, por razones de interés público, son deficitarias, por lo que carecen de lucro, y, por otro lado, la posibilidad de Sociedades que buscan simplemente protegerse de las pérdidas, están sometiendo a revisión el requisito del fin lucrativo como requisito esencial.
En...
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