Algunos argumentos y contraargumentos

Autor:Mercedes García Arán
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas:112-122
RESUMEN

3.1. La «devolución» del conflicto penal a la sociedad - 3.2. La mediación como instrumento de la reparación - 3.3. La atención a las víctimas y sus derechos - 3.4. Contraargumentos y posición personal - 3.4.1. La necesaria configuración de los derechos de las víctimas. 117 - 3.4.2. Conflicto con la víctima y responsabilidad penal - 3.4.3. Transacción, disponibilidad y principio de imparcialidad -... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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El riesgo de simplificación en este punto es elevado, dada la amplitud de exposiciones doctrinales y las matizaciones con que se presentan. Asumiendolo, destacaremos sólo algunos de los argumentos implicados en el tema objeto de estas páginas, en el bien entendido que -como se indicará-, no todos son utilizados por igual en las distintas propuestas doctrinales de incremento del protagonismo de la víctima en el sistema penal.

3.1. La «devolución» del conflicto penal a la sociedad

Una de las tesis básicas de la justicia restaurativa suele situarse en el punto de partida expuesto por Christie15como la necesidad de devolver el conflicto penal a la víctima, aunque son frecuentes las referencias doctrinales a algunos precedentes sobre la reparación en la criminología positivista16.

Tal «devolución» del conflicto toma como referencia la previa «expropiación» del mismo por el establecimiento del monopolio estatal del ius puniendi con que el Estado moderno había relegado el protagonismo anterior de las vícti-

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mas y, en terminología de Hassemer17, las había neutralizado. La configuración bipolar del conflicto penal como aquel que enfrenta a Estado e infractor es sustituida por un conflicto triangular en el que reaparece la víctima para asumir su protagonismo en un proceso participativo de resolución del conflicto, encontrán-dose con su victimario para lograr un acuerdo sobre la reparación del delito18. Se pretende con ello evitar que la víctima sea tratada en el proceso penal como un mero elemento de prueba, instrumentalizándola en la resolución exclusivamente pública del conflicto penal19. Desde este punto de partida, se evita también incrementar la victimización y se favorece la satisfacción moral de la víctima con la asunción de su responsabilidad por el victimario. Gordillo Santana20destaca la necesidad de que victima y victimario no se conciban mutuamente como adversarios y gestionen sus problemas en un clima de confianza con la posibilidad de continuar o acabar su relación de forma digna.

A mi juicio, es relevante en esta concepción el traslado de la realidad criminológica que supone el conflicto entre autor y víctima al esquema de resolución jurídica del mismo21, esto es, la consideración de que si criminológicamente el conflicto es triangular, también debe ser triangular la respuesta jurídico-penal.

3.2. La mediación como instrumento de la reparación

La mediación reparadora entre autores y víctimas está presente en numerosos textos emanados de Naciones Unidas (entre otros, la Resolución 26/1999 de 28 de julio sobre desarrollo e implementación de la mediación y las medidas de la justicia restaurativa en la justicia criminal)22y de la Unión Europea, cuya Decisión Marco de 15 de marzo de 2001, dedicada a establecer el estatuto de la

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víctima en el proceso penal, recomienda a los Estados el impulso de la mediación en los procesos penales que consideren convenientes. La mediación cuenta ya con numerosos ejemplos de derecho comparado23y, pese a no contarse con una regulación formal, con distintas experiencias en España, de entre las que nos referiremos principalmente a la desarrollada en Cataluña, donde, a partir de la experiencia con menores delincuentes24, se ha extendido al derecho penal de adultos con el Programa de mediación y reparación penal en la jurisdicción ordinaria25.

La principal virtualidad atribuida a los procesos de mediación coincide con la premisa por la cual se considera necesario devolver el conflicto a la víctima, enfrentándola a su victimario (y a éste con ella), en un proceso que pretende lograr un acuerdo sobre la forma de reparación. Ello no significa que todas las teorizaciones sobre la mediación cuestionen el protagonismo del Estado en el conflicto penal, pero sí que parten de su transformación en el conflicto triangular al que antes nos hemos referido.

Desde este punto de vista, las ventajas para autores y víctimas -junto a las consideraciones expresadas en el apartado anterior-, radican en el mismo encuentro y el conocimiento mutuo de sus respectivos conflictos como elemento de superación del que les ha enfrentado. Para el infractor tiene un efecto educativo y resocializador, mientras que la víctima obtiene una reparación que, en algunos casos es económica, pero en otros resulta suficiente la que compensa su perjuicio moral mediante la petición de disculpas por parte del infractor. En la muestra analizada por Guimerá Galiana en el caso de Cataluña, la suficiencia de tal compensación moral se produce en un 29, 7 % de los casos26. Es destacable la utilización de términos psicológicos para describir los efectos beneficiosos

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no económicos que la mediación produce a la víctima: «posibilidad de expresar emociones y angustias, expresarse y sentirse escuchada», «recuperar la tranquilidad personal con la oportunidad de encontrar respuestas a las incógnitas gene-radas por el delito»27Pero, con independencia del valor reparador de los acuerdos obtenidos en los procesos de mediación, interesa considerar la repercusión que el acuerdo alcanzado entre las partes tenga en el desarrollo del proceso penal y en las decisiones judiciales. Y ello porque la mayor incidencia del acuerdo en la solución procesal del asunto, conduce a un mayor grado de disponibilidad privada sobre el proceso y/o la pena. Si el acuerdo de mediación tiene una repercusión procesal concreta, el principio de voluntariedad que inspira tales procesos permite a la víctima vetar los eventuales efectos beneficiosos para el infractor, lo que, en su caso, le otorga una disponibilidad sobre la pena muy superior a la propia del mero ejercicio privado de la acción penal en aquellos sistemas que la admiten, como es el caso español.

En las experiencias mediadoras entre adultos desarrolladas en España no se cuenta con una formalización legal de los efectos de la mediación en el proceso penal, de modo que se producen de manera indirecta. El acuerdo de mediación se traslada al órgano judicial competente que puede tenerlo en cuenta a los efectos de la estimación de la atenuante 5ª del art. 21 CP (reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos), lo que constituye el efecto jurídico concreto que hoy permite el ordenamiento. Pero en los informes sobre tales experiencias se menciona también la incidencia que el acuerdo de mediación tiene en otras soluciones procesales que es dificil evaluar porque, al no estar formalizada legal-mente dicha repercusión, la incidencia será de carácter informal. Así, se atribuye al acuerdo reparador incidencia en el sobreseimiento provisional de delitos patrimoniales con reparación a la víctima o retractación de la denuncia en delitos que exigen su presentación previa por la víctima28o incluso en el cambio de calificación fiscal o la sentencia absolutoria29.

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En otros sistemas como el alemán, el reconocimiento del principio de oportunidad permite que los parágrafos 155ª y 155b de la ley procesal penal (StPO) obliguen a jueces y fiscales a examinar la posibilidad de alcanzar la conciliación entre imputado y perjudicado, pero se declara la inidoneidad del asunto para la conciliación cuando exista la expresa voluntad contraria de la víctima. La reparación puede determinar la atenuación de la pena en la sentencia o incluso la renuncia a la misma (par. 46ª StGB) En la propuesta del AE-WGM, arriba citado, se establece una mayor y más precisa repercusión procesal de la reparación, hasta el punto de que aquellos delitos de menor gravedad en los que se considera suficiente la reparación para el restablecimiento del orden jurídico concluyen su vida procesal con una resolución informal de la Fiscalía que evita el juicio.

3.3. La atención a las víctimas y sus derechos

Se agrupan aquí una serie de argumentos que pueden considerarse incluidos en el movimiento de redescubrimiento de la víctima aunque, a mi juicio, deberían ser claramente separados de los que inspiran la justicia restaurativa y la mediación penal, con...

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