El argumento de la falta de necesidad de pena del sujeto inidóneo

Autor:Victor Gómez Martín
Páginas:123-148
RESUMEN

I. Teorías de la prevención general. 1. Exposición. 1.1. Introducción. 1.2. La teoría de la impresión o conmoción. 1.3. La teoría de la prevención general positiva. 2. Valoración crítica. 2.1. De la teoría de la conmoción o impresión. 2.2. De la teoría de la prevención general positiva... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Teorías de la prevención general
1. Exposición
1.1. Introducción

En opinión de un sector de la doctrina alemana, existen razones de naturaleza preventivo-general que abonarían la impunidad del sujeto inidóneo. Según esta línea de pensamiento, carecería de sentido castigar la conducta del sujeto inidóneo porque su realización no representaría un "mal ejemplo" para la colectividad1, ni sería capaz de conmover la conciencia jurídica de la colectividad social o la confianza en el Derecho penal de sus individuos2. Según suele afirmarse desde el sector doctrinal que ahora nos ocupa, carecería de objeto, por ejemplo, castigar en los delitos de funcionario al no funcionario que actuase en la íntima convicción de serlo, porque un sujeto que en realidad no es un funcionario nunca podrá representar un mal ejemplo para quienes sí lo son. Un funcionario "real" solo podría ver menoscabada su confianza en el Derecho, se dice desde esta perspectiva, por una conducta cometida por otro funcionario "real". Solo el funcionario público será contemplado, según este sector doctrinal, como un mal ejemplo para su propio desempeño de la Función pública3. Page 124

La impunidad del sujeto inidóneo por falta de necesidad de pena ha sido defendida sobre la base de dos distintas ideas: A) la teoría de la impresión o conmoción (HARDWIG, SCHÜNEMANN); y B) la teoría de la prevención general positiva (STRATENWERTH, STRATENWERTH / KUHLEN).

1.2. La teoría de la impresión o conmoción

Según la teoría de la impresión o conmoción, el fundamento de la tentativa residiría en la voluntad criminal del sujeto. Pero para que la tentativa sea merecedora de pena no bastará con que el sujeto persiga la consumación del delito. Será necesario, además, que el hecho produzca una impresión o conmoción de la colectividad4. Esto es, que perturbe el sentimiento de seguridad de la comunidad dando lugar a "la defraudación de la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico por medio de la exteriorización de la voluntad"5.

Como ya ha sido señalado supra, un sector de la doctrina alemana ha acudido a la teoría de la impresión para fundamentar la falta de merecimiento preventivo-general de pena de los supuestos de sujeto inidóneo. En mi opinión, los autores que desarrollan de un modo más interesante esta línea de pensamiento son Werner HARDWIG y más recientemente Bernd SCHÜNEMANN.

Estos dos autores no son, sin embargo, los únicos a los que cabe citar en este contexto. Así, por ejemplo, también Harro OTTO se ha pronunciado a favor de la impunidad del sujeto inidóneo que cree serlo apelando a argumentos de merecimiento preventivo-general de pena vinculados a la teoría de la impresión. Según OTTO, "el traspaso de la función de protección constituye, a la vez, tanto la especial posición de deber del afectado como la confianza especial de la comunidad ju-Page 125rídica en el comportamiento del titular del deber especial. La creencia de una persona de estar encargado de funciones de protección (...) no puede fundamentar una confianza especial de la comunidad jurídica. El autor que se dispone a cometer la tentativa de un delito especial en la creencia errónea de una posición de deber especial, lo único que hace es imaginarse que comete una tentativa merecedora de pena, que pone en peligro la confianza de la comunidad jurídica. (...) Puesto que la comunidad jurídica no deposita en él una confianza especial, tampoco la pone en peligro"6.

  1. HARDWIG

    HARDWIG fue uno de los primeros autores en creer que la diferencia entre los supuestos de tentativa de sujeto inidóneo y los restantes casos de tentativa inidónea (inidoneidad de objeto o de medios) residiría en el distinto grado de merecimiento de pena de una y otra clase de conductas. Según HARDWIG, la colectividad tendría interés en evitar que los sujetos actúen creyendo erróneamente realizar la conducta típica con los medios idóneos o lesionar el objeto material idóneo para su consumación. Pero este interés desaparecería cuando de lo que se trate sea de evitar la realización de la conducta típica por quien se cree erróneamente sujeto idóneo de un delito especial7. La razón que justifica esta diferencia de interés social en la punición de los distintos casos de tentativa inidónea sería, para HARDWIG, la siguiente: mientras que en los casos de tentativa inidónea por inidoneidad de los medios o del objeto material la conducta representaria un mal ejemplo para la sociedad, en el caso de la tentativa inidónea por inidoneidad del sujeto activo ello, en cambio, no ocurriría.

    Así, por ejemplo, si una mujer que se considera erróneamente embarazada ingiere una infusión de tila existe creyendo que con ello va a abortar, dicha mujer merecería, en opinión de HARDWIG, ser castigada con pena, porque representaría un mal ejemplo para todas las mujeres que se encuentren en estado de embarazo. Esta clase de sucesos podría producir, según HARDWIG, efectos negativos en la sociedad, Page 126 porque una embarazada "real" podría tratar de imitar la conducta en cuestión utilizando, esta vez, un instrumento idóneo para la consumación8. Ello no ocurriría, sin embargo, en el caso del sujeto inidóneo que cree serlo. A juicio de HARDWIG, es cierto que el contenido de injusto de la apropiación indebida del no funcionario que cree serlo sería superior al que corresponde a la apropiación indebida de un particular. Pero también lo es, prosigue HARDWIG, que este contenido de injusto nunca podría alcanzar al de los casos de apropiación indebida en los que el deber especial de funcionario concurriría efectivamente. Según HARDWIG, "un no funcionario nunca podrá ser un mal ejemplo para un funcionario"9. Con ello se demostraría, concluye HARDWIG, que entre los supuestos de tentativa inidónea por razón de la inidoneidad del sujeto activo y los de tentativa inidónea por inidoneidad en otros elementos del delito existiría una diferencia objetiva. Esta diferencia residiría en el carácter "especial" del deber del sujeto10.

  2. SCHÜNEMANN

    Para SCHÜNEMANN, un error de tipo al revés solo podrá ser considerado una tentativa inidónea punible cuando resulte afectado el sentimiento de seguridad de la colectividad. Esta afectación debería determinarse de acuerdo con las máximas de la teoría de la impresión11. Siguiendo a VOGLER, y en un sentido parecido al de STRATENWERTH y STRATENWERTH / KUHLEN12 afirma SCHÜNEMANN que los únicos casos de tentativa que deben quedar impunes son aquéllos en los que la ley se refiere a un status jurídico especial al Page 127 que el autor no puede acceder por sus propios medios. Precisamente por ello, ese status no podría ser imputado al sujeto por el mero hecho de que se haya representado su concurrencia. Estos casos deberían quedar impunes porque si el autor no se encuentra en el referido status, tampoco podrá devenir peligroso para el bien jurídico. Así las cosas, por más cambios que se produzcan en el futuro en la situación de hecho, la colectividad nunca podrá contemplar la conducta del sujeto como una amenaza para el bien jurídico. Así, por ejemplo, quien, por un error de tipo al revés, se considere funcionario sin serlo en realidad, y se disponga a cometer, según su representación, una falsificación de funcionario público, por más que mejore sus métodos y cambien las circunstancias, nunca podrá convertirse en peligroso para el bien jurídico13. En opinión de SCHÜNEMANN, los casos de sujeto inidóneo son incluso menos peligrosos para el bien jurídico que los de tentativa supersticiosa. Por ello deberían permanecer impunes14.

1.3. La teoría de la prevención general positiva

Como es sabido, de acuerdo con la idea de la prevención general positiva, el Derecho penal no debería buscar la prevención de delitos únicamente por medio de la intimidación. También sería posible la realización de este objetivo por medio de la afirmación positiva del Derecho penal, "como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el Derecho"15. Un sector de la doctrina alemana ha acudido a la teoría de la prevención general positiva para fundamentar la impunidad de la conducta del sujeto inidóneo en los delitos especiales. Este es el caso, por ejemplo, de STRATENWERTH y STRATENWERTH / KUHLEN Según el punto de vista de este autor, la función preventivo-general del Derecho penal sería una función positiva orientada a fomentar la confianza en el derecho. Así, por ejemplo, si la conducta Page 128 consistente en un delito de cohecho está necesitada de pena, ello se debe, a juicio de STRATENWERTH, a la capacidad de dicha conducta para defraudar la confianza en el ejercicio de las funciones del Estado. El cumplimiento de esta función de prevención general positiva no exigiría el castigo de los supuestos de tentativa inidónea por inidoneidad del sujeto. En estos casos, aunque el espectador objetivo crea erróneamente que el sujeto activo es, en realidad, funcionario, su confianza en el ejercicio de las funciones en la Administración, concluye STRATENWERTH, no se vería afectada16.

2. Valoración crítica
2.1. De la teoría de la conmoción o impresión

A pesar de ser doctrina dominante en Alemania17, la teoría de la impresión merece, desde el punto de vista aquí adoptado, una valoración negativa. Varias son las objeciones que, en mi opinión, cabe formular contra esta teoría.

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