El argumento relativo al principio de legalidad: ¿se desprende la impunidad del sujeto inidóneo de la ley?

Autor:Victor Gómez Martín
Páginas:181-200
RESUMEN

I. La cuestión en el derecho penal español. 1. El art. 52.2 CP 1973. 1.1. Exposición . 1.2. Valoración crítica. 2. El art. 16.1 CP 1995. 2.1. Exposición . 2.2. Valoración crítica. II. La cuestión en el derecho penal alemán . 1. El § 25.3.1 AE.. 1.1. Exposición. 1.2. Valoración crítica. 2. El §... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La cuestión en el derecho penal español
1. El art 52.2 CP 1973
1.1. Exposición

De acuerdo con el art. 52.2 CP 1973 "la misma regla (scil. la disminución en uno o dos grados de la pena prevista para el delito consumado) se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito". Según un sector de la doctrina española, este precepto se pronunciaba expresamente a favor de punición de la tentativa inidónea por inidoneidad del objeto y de los medios. Pero nada decía, en cambio, sobre los casos de sujeto inidóneo. Así, cuando el art. 52.2 CP 1973 se refería a los "casos de imposibilidad de ejecución" aludía, en realidad, a los supuestos de inidoneidad en los medios; mientras que la referencia a los casos de "producción del delito" guardaba relación, en cambio, con los supuestos de inidoneidad por razón del objeto. Puesto que la Ley había podido pronunciarse a favor del castigo del sujeto inidóneo y, en contra de lo que sucedía con los casos de inidoneidad en el objeto o en los medios, aquello, sin embargo, no sucedía, debía llegarse a la conclusión de que la ley había decidido excluir el comportamiento del sujeto inidóneo del régimen general de la tentativa inidónea: la punición. Según esta opinión doctrinal, el CP 1973 declaraba tácitamente la impunidad del sujeto inidóneo. Page 182

Defendieron este punto de vista RODRÍGUEZ DEVESA1, RODRÍGUEZ MOURULLO2 y SÁINZ CANTERO3.

En opinión de RODRÍGUEZ DEVESA, la cuestión de si una conducta da inicio o no a la ejecución no debe ser valorada desde el punto de vista subjetivo del autor, sino objetivamente. Solo serán constitutivas de tentativa aquellas conductas de las que pueda decirse, desde una perspectiva ex ante y un punto de vista objetivo, que puede producir como resultado el delito. Según este razonamiento, el sujeto que no es funcionario jamás podrá dar comienzo a una malversación. Tampoco podría decirse, según RODRÍGUEZ DEVESA, que se daría comienzo a la ejecución con la conducta consistente en buscar un objeto en realidad inexistente para su sustracción. Aunque el plan del autor también deba ser tenido en cuenta, la ejecución del delito habría de medirse con módulos objetivos. Por este motivo, concluye RODRÍGUEZ DEVESA, la tentativa inidónea no sería, en realidad, tentativa, a no ser que la ley diga lo contrario. Esto es precisamente lo que sucede en el segundo párrafo del art. 52 CP 1973, según el cual "la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito"4 Según RODRÍGUEZ DEVESA, este precepto "excluye tácitamente, pero claramente, la punición cuando la idoneidad radica en el sujeto. Se limita incriminar los casos de inidoneidad relativa por razón de los medios o del objeto"5. Page 183

Para RODRÍGUEZ MOURULLO, no estaba tan claro como RODRÍGUEZ DEVESA pretendía que el art. 52 CP 1973 excluyera la punibilidad del sujeto inidóneo. No obstante, RODRÍGUEZ MOURULLO también se mostró partidario de entender que del precepto en cuestión puede inferirse que el sujeto inidóneo debía quedar impune. Como RODRÍGUEZ DEVESA, también RODRÍGUEZ MOURULLO consideró que el art. 52 CP 1973 se refería expresamente a la tentativa inidónea por inidoneidad de los medios ("imposibilidad de ejecución") y del objeto ("imposibilidad de producción"), pero nada decía, en cambio, sobre la inidoneidad por razón del sujeto activo6. De ello se infería, en su opinión, que para el CP 1973, la conducta del sujeto inidóneo debía quedar impune. A diferencia de RODRÍGUEZ DEVESA, que permaneció aferrado a la literalidad de las expresiones legales "imposibilidad de ejecución" e "imposibilidad de producción", RODRÍGUEZ MOURULLO fundamentó su posición en los antecedentes legislativos del art. 52 CP de 1973 y la jurisprudencia del TS. Por lo que respecta al primer argumento, el autor que ahora nos ocupa consideró que el art. 41 CP 1928 se refería a los casos de imposibilidad debida a que "el hecho en sí mismo fuere de imposible realización o porque los medios empleados para lograrlo fueren por su naturaleza inadecuados al fin propuesto"7. RODRÍGUEZ MOURULLO citó también como argumentos legislativos de su posición el art. 9 de la Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto de 19338 y el art. 5 de la Ley de 24 de enero de 19419. Por lo que respecta a la jurisprudencia del TS, RODRÍGUEZ MOURULLO se encargó de recordar que el TS no aplicó Page 184 nunca el art. 52 CP 1973 en casos de imposibilidad por inidoneidad del autor10.

1.2. Valoración crítica

El recurso al derecho positivo no constituye un argumento definitivo a favor de la validez de la solución de la impunidad del sujeto inidóneo. Ello se debe, en primer lugar, a que no todos los Códigos penales resuelven expresamente el problema que plantea el sujeto inidóneo. Es más: los textos legales que no se refieren expresamente al sujeto inidóneo constituyen, en realidad, amplia mayoría. Los Códigos penales que sí lo hacen, como, por ejemplo, el ÖStGB11, pueden ser considerados, por tanto, excepcionales. Predominan ampliamente en derecho comparado los Códigos penales que se refieren en el marco de la tentativa inidónea únicamente a los supuestos de inidoneidad en el objeto y en los medios. Este es el caso, por ejemplo, de los Códigos penales suizo, portugués y, como se verá infra, también del alemán12. Pero es que, pese a que, ciertamente, algunos ordenamientos jurídicos recogen expresamente los supuestos que ahora nos interesan, lo cierto es, sin embargo, que no es razonable entender sin más la regulación prevista en los mismos como un argumento de peso en favor de la impunidad del sujeto inidóneo. Ello es así, principalmente, por dos distintos motivos. El primero consiste en que se trataría de un argumento exclusivamente de lege lata, esto es, solo es invocable en relación con el correspondiente ordenamiento jurídico. El segundo motivo sería el Page 185 siguiente: las referencias legales al sujeto inidóneo estarían lejos de tener un contenido inequívoco e indeterminado. Comprobemos este último extremo mediante el análisis crítico de los arts. 52. 2 CP 1973 y 16 CP 1995.

Frente a la tesis de que el art. 52.2 CP 1973 excluía la punibilidad de la tentativa de sujeto inidóneo frente a la del resto de supuestos de tentativa, defendida por RODRÍGUEZ DEVESA y RODRÍGUEZ MOURULLO, un sector doctrinal minoritario defendió la idea de que de aquel precepto no cabía deducir, en cambio, tal conclusión. Representaron esta segunda línea de pensamiento MIR PUIG y FARRÉ TREPAT. Ambos autores consideran que no existen diferencias materiales entre la inidoneidad del sujeto y las demás incluidas en el art. 52 CP 197313. En opinión de MIR, no era correcto entender, como hacían RODRÍGUEZ DEVESA y RODRÍGUEZ MOURULLO, que la "imposibilidad de ejecución" referida por el art. 52.2 CP 1973 aludía únicamente a la inidoneidad de los medios empleados para ejecutar la acción. Para MIR, la utilización de medios inidóneos puede ser, en efecto, una de las causas que provoquen la imposibilidad de ejecución a la que se refiere la ley. Pero no sería, sin embargo, la única. Otra de las causas por las que la ejecución podría resultar "imposible" es la inidoneidad del sujeto activo. Lo decisivo para el art. 52. 2 CP 1973 sería que la ejecución resultase imposible, fuera cual fuera la causa que provocase esta imposibilidad14.

    En opinión de MIR, el Proyecto de CP 1980, al referirse como formas de tentativa inidóneas exclusivamente a las procedentes de la "falta de idoneidad de los medios empleados" y de "ausencia de objeto", partió, sin embargo, del planteamiento opuesto. Según mi parecer, la alusión del Proyecto de CP 1980 a los supuestos de inidoneidad por "falta de idoneidad de los medios empleados" y de "ausencia de objeto" puede Page 186 ser interpretada en un sentido no excluyente de la tentativa de sujeto inidóneo. La regulación del Proyecto de CP 1980 es prácticamente idéntica a la que se encuentra en el § 23.3 StGB. Y en la doctrina alemana domina el sector que defiende la punibilidad de la tentativa del autor inidóneo también de lege lata a partir del expediente de la aplicación analógica del § 23.3 StGB a los casos de tentativa de sujeto inidóneo.

FARRÉ TREPAT tercia en la discusión relativa al contenido del art. 52.2 CP 1973 para mostrar su acuerdo con la tesis defendida por su maestro MIR PUIG. FARRÉ reconoce que de los antecedentes legislativos del art. 52.2 CP de 1973 quizá podría deducirse que el legislador de 1973 probablemente quiso referirse expresamente solo a los casos de inidoneidad en los medios y en el objeto. Pero la redacción del art. 52.2 CP 1973 no fue, en su opinión, afortunada, porque no consiguió materializar satisfactoriamente este objetivo. Según FARRÉ, a la luz de este precepto, en efecto, la inclusión en el mismo de los casos de sujeto inidóneo resultaba perfectamente posible. El tenor literal del art. 52.2 CP 1973 puso de manifiesto que el legislador quiso someter los casos de sujeto inidóneo al mismo tratamiento que el resto de supuestos de tentativa inidónea. En palabras de la propia FARRÉ TREPAT, "deberá afirmarse la existencia de una acción peligrosa y, por consiguiente, punible, cuando el espectador objetivo situado en el lugar del autor y con los conocimientos que él mismo posee, juzga como probable la lesión del bien jurídico"15.

Los argumentos de MIR PUIG y FARRÉ TREPAT no son, sin embargo, los únicos que cabe esgrimir en favor de una interpretación del art. 52.2 CP 1973 no excluyente de los casos de tentativa de sujeto inidóneo. Cabe invocar, además, otros argumentos...

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