Análisis de la ley argentina núm. 26.338/2008 de reforma del Código Penal en materia de delitos informáticos

Autor:Pablo A. Palazzi
Cargo:Abogado Allende & Brea (Argentina)
RESUMEN

El autor examina la reforma ocurrida en junio de 2008 al Código Penal Argentino en relación a los delitos informáticos. Se comentan las reformas de fondo en materia de pornografía infantil, violación del correo electrónico, acceso ilegítimo a sistemas informáticos, daño y fraude informático.

 
ÍNDICE
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PALABRAS CLAVE

Delitos informáticos, acceso ilegítimo, pornografía infantil, Internet, daño informático, fraude informático

I Introducción
1. Preliminar

En anteriores trabajos hemos comentado proyectos legislativos de delitos informáticos . En este caso, luego de dos años y medio de tratamiento legislativo, el proyecto finalmente se convirtió en ley. La ley 26.388 merece especial consideración pues además de ser de una excelente factura, posee el consenso en sus principales aspectos de gran parte de la industria, de especialistas, de académicos y ha recibido el respaldo sin disidencias de ambas cámaras del Congreso.

A estas alturas de desarrollo de la denominada Sociedad de la Información, no sólo la mayoría de los códigos penales modernos del mundo han contemplado alguna forma de criminalidad relacionada con la informática sino que hasta existe una convención internacional sobre la materia de la cual son parte mas de 40 países desarrollados, y que se encuentra en vías de ser implementada en varios de los países que la aprobaron, habiendo sido la Argentina invitada a integrarla recientemente.

Es que el delito informático ya no puede ser ignorado por el legislador: su realidad y presencia es incontrolable y los efectos devastadores que puede causar son enormes. Basta citar los millones de dólares en daños y pérdidas que ocasionan los virus informáticos, o las estafas informáticas o, para citar un fenómeno más común, el ataque mediante denegación de servicios que lleva incluso a prácticas extorsivas de ofrecimiento de servicios de seguridad a empresas en Internet. Por otra parte nuestros jueces penales que se enfrentan a estos casos se ven obligados a declarar atípicas acciones que son claramente negativas y que no están contempladas en muchos casos porque el código penal fue escrito para otra época donde la información no era la materia prima del comercio y donde las actuales tecnologías de comunicación y almacenamiento y tratamiento de datos personales solo eran objeto de relatos de ciencia ficción.

2. Antecedentes

En el año 2006 se desató la polémica sobre la violación de correos electrónicos de varios periodistas y jueces, a raíz de una denuncia realizada por un importante diario de la Capital. Inmediatamente se presentaron en el Congreso varios proyectos de leyes relacionados con el correo electrónico . En junio del 2006 se comenzó a debatir en las comisiones de Legislación Penal, Comunicaciones y Libertad de Expresión de la Cámara baja un proyecto de modificación al Código Penal presentado por la diputada Diana Conti. La iniciativa, que igualaba la intromisión en correos electrónicos con las de misivas en papel, proponía penas de hasta diez años de prisión para la violación del correo electrónico por parte de funcionarios públicos o miembros de fuerzas de seguridad. Con el correr de los meses el Congreso cayó en la cuenta que era mejor aprovechar el interés en introducir una reforma no sólo referida al correo electrónico sino a otros delitos informáticos.

A fines del año 2006, luego de un amplio debate de sus comisiones, la cámara de diputados aprobó el proyecto de ley. El proyecto contempló los delitos informáticos más tradicionales tales como la estafa informática, el daño informático, el acceso no autorizado a un ordenador, la falsificación de documentos digitales, y la violación de correspondencia digital, correo electrónico y cualquier otro medio de comunicación moderno así como su interrupción. También se contemplan delitos relacionados con la pornografía infantil y la distribución de virus informáticos.

Durante el año 2007 diversas comisiones del Senado estudiaron el proyecto de diputados. El 28 de noviembre de 2007, el Senado aprobó con reformas el proyecto de ley de delitos informáticos que había sido aprobado con media sanción el año anterior por la Cámara de Diputados.

En el Senado, las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión , luego de numerosas reuniones con expertos y luego de considerar otros proyectos de ley , emitieron un dictamen de comisiones (CD 109-06) que fue aprobado por el Senado en pleno y que constituye el texto final convertido en ley.

En líneas generales las reformas del senado al proyecto de ley originario de diputados no han hecho sino mejorarlo en su técnica legislativa y en ciertos aspectos que fueron señalados por diversos juristas y asociaciones que participaron en la discusión en las comisiones. Pero el proyecto conserva la factura inicial que le dio la Cámara de Diputados.

Finalmente, el día 4 de junio del año 2008 la Cámara de Diputados confirmó las reformas realizadas por el Senado y aprobó el texto final. La ley 26388 se publicó el 24 de junio de 2008 en el Boletín Oficial.

Se trata de una reforma al Código Penal, no de una ley de delitos informáticos. Por eso en líneas generales no se crean nuevos delitos sino que se modifican ciertos aspectos de los existentes para receptar las nuevas tecnologías.

II Análisis de la reforma
1. Definiciones

La primera modificación incorpora al artículo 77 del Código Penal las siguientes definiciones:

- "El término"documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

- Los términos"firma" y"suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.

- Los términos"instrumento privado" y"certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente."

El dictamen del Senado (OD 959/2007) explica así los cambios propuestos en relación a la redacción de las definiciones:"Con respecto a la significación de conceptos se consideró de adecuada técnica legislativa unificar en una sola norma los artículos 3° y 17 del proyecto venido en revisión, y redefinir el concepto de documento, a fin de que resulte comprensivo de toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Se consideró conveniente omitir la referencia a comunicación electrónica que la sanción de Diputados traía en su artículo 3°, por considerar sobreabundante su incorporación a la parte general, por cuanto las modificaciones propuestas incluyen expresamente en los tipos penales de la parte especial del Código Penal aquella protección".

Esta reforma trae mayor coherencia al Código Penal. En efecto si bien se mantienen las definiciones existentes en la versión de Diputados se elimina la declaración del art. 3 del proyecto de la cámara baja que rezaba"La comunicación electrónica goza de la misma protección legal que la correspondencia epistolar y de telecomunicaciones". Esta norma resultaba sobreabundante en virtud de lo decidido en numerosos fallos , y del derecho vigente , que ya establece semejantes garantías.

2. El nuevo delito de ofrecimiento y distribución de imágenes relacionadas con la pornografía infantil

Los numerosos casos de pornografía infantil que están ocurriendo, inclusive en nuestro medio local , así como los numerosos estudios existentes al respecto , demuestran que Internet se ha convertido en el medio principal para que pedófilos intercambien archivos y fotografías de menores, superando con su accionar las fronteras locales. Resulta necesario que el CP contemple esta nueva modalidad delictual, sobre todo para cumplir con los compromisos internacionales que hemos adoptado.

En nuestro país la ley 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 CN). El artículo 1 de dicho Protocolo dispone que"Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo". Por"pornografía infantil" se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales (art. 2 inciso"c" del referido Protocolo).

Finalmente, el art. 3 dispone que"Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:... ii) c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2".

En lo que interesa a esta breve nota, la ley 26338/2008 sustituyó el artículo 128 del Código Penal, por el siguiente:"Artículo 128.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades...

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