Argentina: Discriminación, derechos humanos y discapacidad. Cuando los jueces toman el toro por la cola

AutorLuis G. Bulit Goñi
Páginas439-453

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Ver notas 1 y 2

El caso

Los padres de una menor con discapacidad intelectual promovieron una demanda contra el estado provincial para que se le suprima el subsidio estatal a una escuela pública de gestión privada, basándose en que dicho establecimiento había discriminado a su hija al no brindarle el servicio de Educación Inclusiva al que tiene derecho3.

En un primer momento el establecimiento había negado el ingreso de la menor a la escolaridad, decisión que fue revertida luego de la inter-vención que, por denuncia de sus padres o de oficio, habían tomado diversos ámbitos del estado nacional y provincial (autoridades educativas provinciales, el INADI -Instituto Nacional contra la Discriminación- y la Defensoría del Pueblo local).

La pretensión, según la sentencia, se basa en que luego de ingresada la niña los padres no estuvieron conformes con la modalidad educativa llevada adelante por el establecimiento, lo que calificaron como discri-

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minación y, con sustento en ello, que incumplió con las normas constitucionales (nacionales y locales), legales y reglamentarias por lo que no es una escuela merecedora del subsidio estatal a la enseñanza de gestión privada.

El tribunal citó como tercero al establecimiento educativo.

La sentencia se estructura en tres partes bien diferenciadas: a) La cues-tión de la legitimación activa de los actores para reclamar cómo y contra quién lo hicieron; b) Si se trata de una cuestión justiciable; y c) Si existió o no discriminación de parte del establecimiento educativo y si ella era de tal gravedad como para justificar la supresión del subsidio estatal.

Esta decisión fue recurrida ante el Superior Tribunal de la provincia que, habiendo admitido la presentación de amicus curiae, confirmó la sentencia. Actualmente el caso se encuentra en estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En apretadísima síntesis, los tribunales locales (la Cámara y el Superior Tribunal), señalaron que, aún cuando podría haber habido discriminación al rechazar el ingreso a la niña en un primer momento, esto se solucionó al admitirla posteriormente, y que, en el transcurso de su escolaridad, sólo se evidencia una discrepancia sobre el abordaje de la educación de la niña entre los padres (y sus asesores pedagógicos) y las autoridades de la escuela, pero no una situación de discriminación, siendo esas diferencias las que motivaron la decisión libremente tomada por los padres, de retirarla del establecimiento.

Este análisis de caso se basará en la descripción de los estándares jurídicos que debieran aplicar los tribunales frente a denuncias de discriminación en violación a los principios y obligaciones establecidas en la CDPD y las normas locales.

Concepto y tipología de "discriminación"

Decía Carlos Eroles4que discriminar "no es siempre un acto perverso, realizado con el propósito de dañar a alguien [...] la simple invisibilidad, el no tener en cuenta al otro o desconocer las normas legales vigentes son formas activas de discriminación (pág. 21) [...] Ella se da cuando nadie objeta, nadie presenta obstáculos reales, pero siempre hay una causa formal y adjetiva que impide la concreción de algo importante (pág. 22) [...] La discriminación hoy se pone de manifiesto más que en forma activa, de manera implícita. Se discrimina desde el lenguaje [...] en las barreras arquitectónicas y comunicacionales [...] en el trabajo incumpliendo

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normas legales que amparan el empleo [...] en el transporte [...] en la cultura popular que sigue practicando el prejuicio y la indiferencia [...] En pocas palabras, nadie quiere discriminar, pero son muchos los que discriminan".

En los modernos textos constitucionales, que adscriben al constitucionalismo social, el concepto liberal de igualdad que obliga tanto al Estado como a los ciudadanos ha sido ampliado y profundizado. Así, de ser un enunciado reducido a "no discriminar", se lo eleva a una categoría más abierta y comprensiva en tanto se lo vincula a la referencia de la igualdad de oportunidades y a las estrategias de acción positiva o discriminación positiva en beneficio de diversos grupos objetiva y subjetivamente en desventaja dentro del entramado social (mujeres, niños, ancianos, personas con discapacidad) a los que se incluyen expresamente en el nuevo texto preceptivo5, revistiendo al concepto de un sentido o contenido social y que obliga a una mirada más intensa sobre los escenarios, la naturaleza de las acciones u omisiones, que constituyen el marco fáctico y contextual de la discriminación.

Lo que está en juego cuando se habla de discapacidad, como en toda categoría desde una perspectiva jurídica, es no sólo el texto legal sino también, siguiendo a Goldschmidt6, las dimensiones sociales y de valores que la integran.

En esas dimensiones, detrás del concepto de discriminación está el de reconocimiento primero y respeto luego, de la dignidad humana de la persona con discapacidad.

Muchos de los grupos o colectivos de personas a los que hacen referencia las normas antidiscriminatorias se han beneficiado a lo largo de los últimos años de los avances de la sociedad en reconocimiento de su singularidad, del respeto a su diversidad, y de los valores sociales que desde allí aportan al conjunto de la comunidad. Sin embargo, cuando de personas con discapacidad se habla, parecería que el conjunto de la sociedad da vuelta su rostro y aún con medidas de acción positiva, mantiene una actitud que habitualmente oscila entre el paternalismo y la negación o invisibilidad que se interpone entre la persona con discapacidad y el goce pleno de sus derechos.

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No por nada Palacios y Romañach han señalado que "Las mujeres y hombres con diversidad funcional se han visto sumergidas durante años en una visión ajena de su diferencia, partiendo de análisis, teorías y modelos que no acaban de resolver el problema de fondo, su dignidad, cuya minusvaloración es responsable de la discriminación permanente que sufren diariamente"7.

Es lo que se demuestra en la sentencia que se comenta: Se mira hacia otro lado "partiendo de análisis, teorías y modelos" culturalmente arraigados en la sociedad, inadmisiblemente arraigados en quienes deben "impartir justicia".

Queda claro que, frente a la evolución de los tratados internacionales y la propia normativa argentina en todo lo que hace al goce de los derechos sociales, económicos y políticos, o lo que ha llamado la dimensión social de los derechos humanos, al Estado le queda prohibido imponer o tolerar una discriminación o exclusión con motivo de las diferentes razones en que se expresa la diversidad humana. Lo que no todos tienen claro es que "Esta prohibición no puede estar condicionada ni a una implementación gradual ni a la disponibilidad de recursos económicos: su cumplimiento debe ser inmediato. A su vez, el Estado está obligado a eliminar cualquier forma de discriminación y debe derogar normas o prácticas que puedan causarla [...] el Estado tiene la obligación de establecer los mecanismos judiciales adecuados para posibilitar a las personas reclamar por el cumplimiento de sus derechos, garantizando el acceso a la justicia y facilitando recursos judiciales efectivos para (su) protección [...] la protección estatal excede el hecho de no impedir el acceso a los recursos judiciales y debe permitir, mediante la forma que considere pertinente, que todos los individuos puedan acceder a esos recursos removiendo todo tipo de obstáculos que incidan en el efectivo acceso a la justicia"8, ya que es absolutamente claro que "por aplicación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la operatividad sustantiva del principio de igualdad se integra con la expresa prohibición de supuestos o motivos concretos de discriminación que tienden a impedir diferenciaciones que afectan a colectivos determinados"9.

Ahora bien, cuando se analizan este tipo de casos, cuando se revisan los pronunciamientos judiciales sobre discriminación, se advierte que comúnmente se echa "vino nuevo en odres viejos", se pretende usar estructuras

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procesales y razonar la solución de los casos bajo el patrón cultural que todavía no ha sido impregnado por el modelo social de la diversidad10.

Ariel Kaufman nos ha brindado un valioso aporte11al desmenuzar la cuestión de la discriminación en sus múltiples dimensiones, casi siempre tan complejas como ignoradas aún en ámbitos supuestamente capacitados como es el los "operadores" de las leyes (abogados, jueces, legisladores).

La primera distinción que plantea Kaufman es entre la discriminación genérica y la discriminación propia, sobre la que nos detendremos por ser la más relevante para el caso comentado, la que describe como aquella que goza de una definición precisa en la ley o la jurisprudencia, de donde resulta una mayor facilidad para la identificación de situaciones de discriminación y otorga mayor seguridad jurídica a los grupos especialmente protegidos contra ella.

Una discriminación genérica se convierte en propia "a través de la acción legislativa o judicial por su especial gravedad: se trata de tutelar grupos sistemáticamente discriminados; sobre los cuales al menos una parte de la sociedad guarda prejuicios y estereotipos sólidamente enraizados, a veces especialmente vulnerables y que constituyen por todo ello el objetivo habitual de las discriminaciones"12. Se caracteriza, a su vez, por: i) Trato diferente por tratarse de un grupo tipificado, ii) Degradante o mortificante; iii) Hacia un grupo tipificado como histórica y cultural-mente discriminado y vulnerable; iv) Con el carácter sistémico y perdurable de ese tratamiento; v) Con presunción de gravedad y de humillación; vi) Y tratado especialmente por el derecho antidiscriminatorio además de por el derecho general13.

A esta altura del siglo XXI debería quedar claro universalmente que el Estado...

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