Argentina: El derecho en tiempos de cólera.
| Autor | Héctor A. Mairal |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Buenos Aires. |
| Páginas | 9-23 |
Que el pueblo argentino ha montado en cólera lo comprobamos con la lectura cotidiana de los periódicos. Cortes de ruta y de accesos a las principales ciudades, destrozos en bancos, manifestaciones en los centros urbanos con desviación del tránsito, ocupaciones de plazas y espacios públicos, son parte de la vida corriente a la que los argentinos nos hemos ido acostumbrando desde fines del año 2001. No sería de extrañar que el neologismo 'cacerolazo' adquiriera circulación internacional dada la afición de la prensa anglosajona por difundir términos de la lengua española sin traducir cuando tienen connotaciones negativas (recuérdense los 'pronunciamientos' del siglo XIX y las 'juntas' y 'desaparecidos' del XX).
Respondiendo a la cordial invitación de nuestros amigos de URÍA & MENÉNDEZ, hemos pensado que podría ser de interés reseñar las condiciones jurídicas preexistentes que posibilitaron este vertiginoso proceso de avasallamiento de derechos que hoy se vive en la Argentina y que provocó tal cólera social, y a la vez describir de qué manera reacciona el Derecho, con mayúscula, ante episodios de crisis económica.
En muchos tramos la descripción pecará de positivismo, pero ello es inevitable pues es la misma sucesión desordenada de leyes, decretos y resoluciones lo que constituye la peculiaridad del fenómeno. No nos extrañe, por ende, la ausencia de doctrina, dado que ésta es el fruto de la reflexión pausada, sólo posible ante la estabilidad de las normas.
1. CÓMO SE GESTÓ LA CRISIS No es éste el lugar de describir en detalle las causas primarias de la destrucción masiva de ahorros y del sistema bancario mismo que se vive en la Argentina, pues ellas son de naturaleza fundamentalmente económica.
Pero séanos permitido, antes de esbozar los factores jurídicos que, en continua retroalimentación, han actuado a la vez de concausa y consecuencia de las medidas económicas que llevaron a la presente situación, reseñar sintéticamente cómo se gestó la crisis actual, pues ello permitirá entender la razón de alguna de las recientes medidas.
Tal reseña debe partir de las circunstancias que se vivían en los albores del gobierno del Presidente Carlos Menem, a mediados de l989. Este magistrado debió enfrentar, al ser electo, una economía con tasas anuales de inflación de cuatro dígitos y, por ende, también con muy altas tasas de devaluación de intereses. Sus primeros pasos en materia económica no fueron afortunados: en marzo de l990 la tasa de inflación expresada en términos anuales superó el 20.000%. Sin embargo, un año después su nuevo ministro de economía, Domingo Cavallo, encontró lo que, en ese momento, se creyó que era la fórmula mágica para terminar con los problemas económicos: una ley, la llamada 'Ley de Convertibilidad ' 1, estableció la convertibilidad de la moneda argentina con el dólar a una relación fija que se mantuvo en vigor toda la década: un peso, un dólar. La misma ley modificó el Código Civil para exigir que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se paguen en la moneda convenida y prohibió las cláusulas de ajuste o indexación monetaria. Las medidas monetarias entonces tomadas, que limitaban la emisión de nuevo dinero al 100% de las reservas de divisas, permitieron que el sistema fuera viable y que bajara significativamente la inflación a punto tal que, mediados de 1993, su tasa estaba ya en un dígito.
Toda la población abrazó, entusiasmada, la convertibilidad y esa popularidad permitió que en 1994 se votara la reforma de la Constitución para hacer posible la reelección del Presidente Menem.
No bien sancionada, la Ley de Convertibilidad creó un serio problema para las empresas telefónicas privatizadas unos meses antes (noviembre de l990) dado que habían acordado con el Gobierno una tarifa en pesos ajustada por costo de vida 2, ajuste éste que dicha Ley declaraba ahora ilegal. Luego de varios meses de discusión, el Gobierno encontró la solución, a fines de 1991, dolarizando las tarifas y disponiendo que ellas se ajustarían, de allí en más, según la inflación norteamericana 3. El Gobierno pudo, entonces, colocar a buen precio las participaciones accionarias minoritarias que había retenido en esas empresas, lo que hubiese sido difícil de mantenerse el entredicho sobre las tarifas. La misma solución se aplicó luego a otras privatizaciones.
Durante los primeros años posteriores a la privatización, cuando la inflación interna argentina, aun en baja, excedió con creces la norteamericana, este sistema tarifario funcionó con beneplácito general.
Pero en la segunda mitad de los años ¿90, cuando la inflación interna llegó a convertirse en deflación 4, la aplicación de un índice de inflación extranjero comenzó a recibir crecientes críticas.
A principio del año 2001, ya bajo la Presidencia de Fernando de la Rúa, algunas voces comenzaron a expresar preocupación sobre la incompatibilidad entre un constante déficit fiscal (financiado con préstamos externos e internos dada la restricción a la emisión monetaria ya mencionada) y el régimen de cambio fijo de la Ley de Convertibilidad. En particular, los observadores advirtieron acerca de la fragilidad de un sistema bancario cuyo principal deudor era un Estado que dependía del financiamiento externo a gran escala para sus gastos corrientes. Los ahorristas comenzaron entonces a retirar sus depósitos, temerosos de que una eventual bancarrota del Estado arrastrara a los bancos locales. Para frenar la corrida se sancionó una ley, publicada a fines de Septiembre de 2001, que prometía respetar los depósitos en dólares, a los que declaraba 'derechos adquiridos ' y protegidos por la garantía constitucional a la propiedad 5. Pero todo fue inútil: el último día de noviembre de 2001 el sistema bancario argentino perdió alrededor de 700 millones de dólares. Ese fin de semana un decreto del Poder Ejecutivo puso en vigor la imposibilidad de retirar los depósitos bancarios (mas no de usarlos con cheques), lo que privó de dinero efectivo a una sociedad poco bancarizada y acostumbrada a manejarse con contante, y nació así el 'corralito' 6. La reacción popular ante esta medida, expresada en los famosos 'cacerolazos', provocó la renuncia del Presidente De la Rúa el 21 de diciembre.
Quince días y dos presidentes más tarde se derogaba la convertibilidad del peso argentino y se desataban la crisis económica y el caos jurídico.
Luego de esta rapidísima reseña, veamos cuáles fueron los factores jurídicos ¿casi todos de larga data¿ que permitieron llegar a esta crisis y a este caos.
2. LOS FACTORES JURÍDICOS QUE PERMITIERON LLEGAR A LA CRISIS El extremo grado de alteración del sistema jurídico que se observa hoy en Argentina es, en efecto, producto de un largo proceso de deterioro de los valores y reglas sobre los que se asienta la economía de mercado que hoy es modelo global. De allí que el reclamo por una mayor seguridad jurídica sea unánime entre inversores nacionales y extranjeros. De los muchos aspectos que podrían traerse a colación para respaldar estos asertos, mencionaremos aquí cuatro por su particular relevancia en la actual coyuntura: la afectación del principio de separación de los poderes, la tolerancia ante la violación del derecho de propiedad por parte del Estado, la devaluación del principio pacta sunt servanda y el alzamiento del Estado contra el Derecho en materias patrimoniales.
Somos conscientes de que, en épocas no muy lejanas, valores aún más fundamentales fueron violados por el Estado. Afortunadamente, el régimen democrático vigente desde l983 ha sido celoso en el respeto de los mismos. Cabe desear, eso sí, que el empeoramiento de las condiciones económicas no desemboque en una reedición de épocas que hoy creemos definitivamente superadas.
2.1. La afectación del principio de separación de poderes Uno de los principales factores que afectan la seguridad jurídica son los sucesivos cambios de legislación que modifican las reglas de juego a las que deben atenerse los actores del mercado.
La virtual desaparición del principio de separación de poderes, que ha permitido al Poder Ejecutivo argentino llegar a ser hoy el principal legislador, no sólo aumenta la velocidad de los cambios normativos al permitir soslayar los tiempos que requiere el trámite parlamentario, sino que también permite la sorpresiva irrupción de nuevas reglas sin debate público previo. Ambos factores no pueden sino aumentar el grado de inseguridad jurídica en que deben desenvolverse las empresas.
La Constitución Argentina de 1853 7 estableció un sistema presidencialista aún vigente, modelado sobre el norteamericano, con tres poderes claramente separados que se controlan entre sí. El Presidente es elegido por la ciudadanía por un plazo fijo (actualmente de cuatro años). Salvo en el caso extremo del juicio político, cuya culminación exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes de cada Cámara, nada puede hacer el Congreso para abreviar el mandato del Presidente.
Mencionamos esta circunstancia porque la forma de gobierno tiene importancia sobre la configuración del principio de separación de poderes. No es lo mismo reconocer potestades legislativas al Poder Ejecutivo en un sistema presidencialista que hacerlo en un régimen parlamentario en el cual el ejecutivo es casi un desprendimiento del legislativo y puede ser obligado a dimitir antes del vencimiento de su mandato por un voto de censura, tomado por mayoría absoluta de votos en las Cámaras 8.
De allí que, en los Estados Unidos, el Presidente carezca de facultades legislativas en ausencia de delegación por el Congreso, y que la delegación misma deba ser acotada para no violar los límites constitucionales que la jurisprudencia ha impuesto 9. Existen ciertas excepciones en lo que hace a las relaciones exteriores y a los poderes de guerra, pero en materias de índole interna o 'doméstica' el principio es categórico.
Así lo afirmó la Corte Suprema de ese país en el 'Caso de las Acerías' en que declaró inconstitucional la intervención de...
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