El arbitrio de parte en la determinación del contenido y elementos del contrato
| Autor | Fernando Gómez Pomar |
| Páginas | 243-254 |
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A la vista de preceptos bien conocidos del Código Civil español (CC) como el art. 1256 y el art. 1449, acaso se podría pensar que el título que encabeza esta contribución en homenaje a D. Aurelio Menéndez constituye un «imposible jurídico» en Derecho español. Como se podrá comprobar más adelante, la situación española en estas materias cabe calificarse, en buena medida, de excepcional, pues en el panorama comparado el juego de la decisión unilateral de parte en la determinación de elementos esenciales del objeto del contrato es amplio y conocido. La (no inevitable, como intentaré argumentar en este trabajo) singularidad restrictiva de nuestro régimen se relaciona con la congelación en nuestro Derecho de contratos de las ideas prevalentes hace siglos (pero no ya hoy) en cuanto a la determinación del objeto de un contrato para ser tenido por acuerdo jurídicamente vinculante.
La configuración y el régimen jurídico fundamental del contrato se conservan en el Código Civil español (CC) todavía fielmente ajustados a los esquemas prevalentes en los códigos de los sistemas de tradición latina del siglo XIX. Esta caracterización vale, entre otros muchos aspectos, para la definición de cuáles son los elementos del objeto del contrato y los requisitos que debe reunir. En los contratos de cambio y, en particular, en la compraventa, la definición de la cosa o bien, por un lado, y el precio, por otro, siguen este patrón clásico o deci-
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monónico sin que la jurisprudencia —en apariencia, al menos— y la doctrina se hayan apartado abiertamente de este esquema tradicional.
Esto es así en relación con la determinación de la cosa y el precio como elementos objetivos del contrato. Los arts. 1273, 1445 y 1447-1449 CC (además de otros, como el art. 1690 CC) se refieren al requisito de «determinación» del objeto del contrato, o lo concretan en algún aspecto. El contrato ha de tener por objeto una cosa «determinada» y un precio «cierto». Este requisito de «determinación» o certeza para que concurra un contrato vinculante, que está ya en el Derecho romano (cor-pus certum, res certa, pretium certum), se expresa con una marcada aversión en el régimen del CC hacia la indeterminación referente a los términos objetivos (cosa y precio) del contrato.
Esta actitud puede responder, desde el punto de vista teórico, a una múltiple motivación1, sin que ello suponga que los distintos fundamentos son mutuamente excluyentes o incompatibles: (i) la indeterminación puede constituir un indicio de que no hay verdadera voluntad de quedar vinculado por el contrato y sujeto a las obligaciones que dimanarían de un acuerdo contractual genuina-mente vinculante; (ii) la indeterminación inicial del objeto supone la necesidad de proceder a una determinación en un momento posterior al de perfección del contrato, y si la misma queda en manos de los tribunales, existiría un alto riesgo de que estos yerren al operar una determinación posterior con la que las partes, ex ante, hubieran estado de acuerdo y que resulte, por tanto, conforme con su voluntad, siquiera sea hipotética; (iii) la indeterminación puede suponer que la delimitación del elemento objetivo no definido o determinado del con-tratro quede a la voluntad unilateral de un contratante, y no sea fruto del acuerdo de ambos, sino que implique el sometimiento y sujeción a la decisión arbitraria de la contraparte, la cual, en su propio interés, tendrá motivo y tentación de explotar la vulnerabilidad que la sujeción a su voluntad supone. Esta última preocupación late en el art. 1256 CC2 y se reitera enfáticamente en los arts. 1449 y 1690 II CC; (iv) la correcta información del adquirente (sobre todo si se trata de un consumidor3) en cuanto al precio efectivo que habrá de asumir: si hay incertidumbre sobre el importe exacto, o el vendedor eleva el precio, el comprador puede verse en la situación de tener que pagar un precio superior al que creía aplicable e, incluso, mayor a su valoración de la cosa comprada.
La aversión por la indeterminación de los elementos objetivos se manifiesta, de manera específica, en el rechazo a que su determinación pueda deferirse a la decisión de una de las partes en el contrato (ya me he referido a los arts. 1449 y 1690 II CC) y, en general, a la entrada del papel de la voluntad unilateral de parte a la hora de integrar un elemento del contrato no precisado por el acuerdo contractual. Suelen citarse (acaso un tanto desordenadamente, pues no todos ellos, como hemos indicado ya, responden a la misma preocupación4), los arts. 1115 (condición puramente potestativa), 1256 (prohibición de que la validez y el cumplimiento del contrato se dejen al arbitrio de un contratante), 1598 I (la obra a satisfacción del propietario se reserva,
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salvo acuerdo, ajuicio pericial, y no a la decisión del dueño de la obra). En el ámbito de los contratos entre empresarios y consumidores, la voluntad unilateral del empresario relativa a la modificación de términos contractuales está sujeta a serias restricciones en cláusulas no negociadas individualmente: arts. 85.3, 85.10, 87.3, 89.5 y 91 (a contrario) TRLGDCU, aunque con algún aligeramiento en los contratos relativos al sector financiero.
Una actitud similar se muestra también, aunque con menor virulencia, en el papel de la voluntad de tercero en la fijación de los elementos objetivos, pues con frecuencia se desdeña o, al menos, se restringe que la falta de la decisión del tercero pueda suplirse por otros medios (art. 1447 CC y, no tan explícitamente, art. 1690 I CC) y se rechaza que pueda deferirse, directamente o al fallar otro mecanismo objetivo o subjetivo de fijación, al juez5.
En este trabajo me propongo revisar este posiciona-miento tradicional en Derecho español, mostrando algunas de sus inconsistencias desde el punto de vista sistemático, así como reflejar en qué medida el Derecho comparado se orienta con firmeza a la superación del «mito de la determinación del objeto y el precio» y del «tabú del arbitrio de parte». Trataré de presentar, además, argumentos para recondu-cir el entendimiento habitual de la cuestión en Derecho privado español a fin de ofrecer soluciones más satisfactorias a distintas prácticas y situaciones que se relacionan con el papel de la voluntad unilateral de parte en la integración de la voluntad contractual común que constituye el contenido del contrato. Aunque tales argumentos son conciliables con las verdaderas —no siempre coincidentes con las aparentes— posiciones de la jurisprudencia española en la materia, es obligado declarar que la visión todavía más habitual en la doctrina española6, así como en la jurisprudencia7, sigue anclada en buena medida en la aceptación del punto de partida «teórico» del régimen del CC, que es la animadversión a la indeterminación objetiva y muy singularmente al papel de la decisión de una parte para proceder a la determinación posterior.
La exigencia de determinación inicial de los elementos objetivos del contrato, así como su proyección en la admisión muy restrictiva del papel de la voluntad de parte (y, en menor medida, pero no de manera completa, de la voluntad de terceros) en la determinación posterior, encuentra, sin embargo, en el Derecho español algunos aliviaderos o vías de escape. No me refiero a la idea, aceptada en España de manera indisputada, de la admisión de la deter-minabilidad como equivalente a determinación inicial: si la cosa o el precio están indeterminados al perfeccionarse el contrato, pero son, en ese momento, determinables, el requisito del art. 1273 CC se entiende, de forma pacífica, satisfecho cumplidamente.
Por una parte, encontramos variadas instancias en las que el criterio de determinación de un elemento objetivo del contrato descansa, con mayor o menor extensión, en la decisión de una de las partes del contrato, sin que ello se entienda en vulneración del art. 1256 CC. En primer lugar, en un contrato con obligaciones alternativas, el contenido u objeto de la obligación prevista con este carácter quedará fijado por la decisión del deudor de la obligación —o del acreedor, si así lo establece la obligación: art. 1132 CC—. Aunque lo habitual es pensar en las obligaciones alternativas del lado de la prestación característica (de dar o hacer) y no en relación con prestaciones dinerarias como
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la de pagar el precio, nada obsta a que la alternati-vidad estructural en una obligación afecte a una prestación puramente dineraria (no digamos ya si de las alternativas no todas son monetarias). De hecho, la jurisprudencia española ha admitido8 que en el contrato de compraventa se permita a vendedor o comprador elegir el precio entre varios alternativamente dispuestos en el contrato: SSTS, 1.a, 23.2.2007 y 27.4.1992. La doctrina9 también lo admite sin demasiados ambages inspirados en el art. 1256 o 1449 CC. Por tanto, la elección entre varias prestaciones alternativas (dinerarias o no) confiadas a uno u otro contratante, o la elección de una determinada dentro de un rango por una de las partes, constituye una vía de determinación del contenido contractual que resulta admitido entre nosotros.
Adicionalmente, la venta ad gustum (art. 1453 CC, art. 328 CCom)...
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