Temas del arbitraje societario vistos por un notario
| Autor | Elías Campo Villegas |
| Cargo | Notario, Juez y Vicepresidente del Tribunal Arbitral de Cataluña |
| Páginas | 13-56 |
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Se ha preparado este trabajo en un marco promovido por el Colegio Notarial de Cataluña sobre varios temas de Derecho arbitral en los que el Notario puede tener cierto protagonismo e interés.
Por supuesto que el tema de la intervención del Notario en el arbitraje no debe presentarse en forma directa y aisladamente en función del mismo como árbitro, defendiendo una aspiración corporativa, sino enmarcado en otra más amplia y fecunda, cual es la intervención del Notario en la solución de conflictos, cuyo rol aparece en dos facetas o momentos distintos.
a) En la prevención de los mismos, mediante su misión cautelar de asesoramiento y consejo, así como en su propia función de control de la legalidad, tema clásico en la literatura notarialista, y sobre el que no podemos entrar.
b) En la solución de las controversias ya surgidas mediante la actividad que viene denominándose de justicia alternativa, una de cuyas vías es precisamente el arbitraje.
Dicho lo anterior, hemos de resaltar que el interés del Notario en el arbitraje tiene bastante mayor alcance que el de su propio protagonismo como árbitro. Nos referimos a la actuación del Notario en el ejercicio de su función propia, que interviene en dos momentos trascendentales del arbitraje: en la puerta que abre el arbitraje y en el momento final. En el convenio arbitral y en la protocolización del laudo.
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En el convenio arbitral el Notario actúa configurándolo jurídica y formalmente, en su función asesora, de control de la legalidad, de redacción y documentadora, especialmente cuando el convenio arbitral se instala en la constitución de las sociedades mercantiles bajo la forma de cláusulas estatutarias de sumisión arbitral, sin olvidar tales cláusulas en la propiedad horizontal, y por supuesto en la sumisión arbitral vía testamentaria1.
En la protocolización del laudo, el Notario, además de proporcionar autenticidad y forma pública al laudo, puede y debe incluso prestar su ministerio de asesor en los términos que hemos explicado reiteradamente2.
Al centrarse este trabajo en el arbitraje societario la atención del Notario comprenderá básicamente a la configuración del convenio arbitral plasmado en una cláusula estatutaria, sin olvidar la posibilidad de la sumisión arbitral extraestatutaria. Necesariamente habrán de abordarse ciertos temas conflictivos sobre su arbitralidad e inscripción en el Registro Mercantil.
Resulta paradójico que la materia societaria sea hoy la más discutida en el ámbito arbitral, cuando precisamente el arbitraje societario cuenta con una seria tradición histórica, hasta el punto de que el arbitraje forzoso lo hallamos en el Código de comercio de 1829 siguiendo a las Ordenanzas de Bilbao.
Pero a pesar de las dificultades que el arbitraje societario ha encontrado ante algún Registrador Mercantil y ante cierta jurisprudencia y doctrina científica, lo cierto es que la cláusula arbitral se inserta en un porcentaje muy alto de los Estatutos de las sociedades que se constituyen3.
Todo ello aconsejó a la Dirección de este curso arbitral incluir una sesión destinada a tratar del arbitraje societario.
Por razón de tiempo hemos reducido la exposición a tres áreas: la cláusula estatutaria, los temas arbitrales y el arbitraje ante el Registro Mercantil.
El pacto arbitral constituye la primera pieza del arbitraje. Con él las partes persiguen dos finalidades: excluir a los Tribunales ordinarios del conocimiento de las cuestiones objeto de la discusión (efecto negativo) y fundar la competencia de los árbitros a los que se someten para que resuelvan el tema (efecto positivo). Es de vida o muerte para la institución que ambos efectos se produzcan; de lo contrario se frustra la voluntad y espe-Page 15ranza de los interesados que pretenden eludir toda intervención judicial y, además, que los árbitros zanjen la cuestión.
En la Ley de Arbitraje aquellos efectos los produce directamente el convenio arbitral, tras desaparecer la bipolaridad cláusula compromisoria-compromiso y minimizarse las exigencias de forma que encorsetaron el arbitraje en la Ley de 1953.
En sede de sociedades el convenio arbitral puede surgir por diferentes vías: una vez se ha producido la controversia, las partes interesadas estipulan un convenio arbitral para solucionarlo; o bien el convenio se establece para el futuro, para dirimir en arbitraje los eventuales conflictos que en la relación societaria se prevea puedan plantearse. Esta previsión de los socios fundadores suele llevarse a los estatutos. Otra posibilidad consiste en estipular el convenio arbitral en pactos parasociales, lo que conduce a una problemática diferente de la que en este trabajo se presenta, ya que nos limitaremos a las cláusulas estatutarias de sumisión arbitral.
En los convenios arbitrales para-societarios se tendrán en cuenta las conclusiones a que se llegue en este trabajo con respecto a las cláusulas compromisorias estatutarias, si bien todo ello se verá condicionado y matizado por el carácter reservado de aquéllos y por la ausencia de publicidad registral, lo que acarreará que los mismos tan sólo se impondrán a los socios que los suscribieron y a sus herederos. No afectarán a la propia sociedad, ni a los demás socios, ni tampoco a los adquirentes de las acciones y de las participaciones de quienes fueran protagonistas del pacto, salvo que lo acepten expresamente «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» (art. 7 LSA y 11.2 LSRL). Al no inscribirse en el Registro Mercantil valdrá para estos pactos el principio de libertad de forma que rige para los convenios arbitrales4.
En la historia de nuestras sociedades mercantiles aparecen constantemente las cláusulas estatutarias de sumisión arbitral. Su valoración y eficacia corrió pareja suerte a las que presentaban en general las cláusulas compromisorias.
En el presente trabajo no se entra en considerar sobre si sus conclusiones son de aplicación a las sociedades de capital bursátil, cuyas características y regulación parcialmente diferente al tipo social previsto en la Ley de Sociedades Anónimas hacen que las mismas provoquen la prevención de cierta doctrina y jurisprudencia5.
Sistematizaremos la problemática distinguiendo los aspectos objetivos, subjetivos y formales de estas cláusulas estatutarias.
La cláusula arbitral debe dibujar el marco objetivo que acote las relaciones jurídicas y los eventuales temas conflictivos que se someten a arbitraje.
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Eliminada la bipolaridad cláusula arbitral-compromiso, ya no se requiere ningún requisito más para que la cláusula logre el nacimiento y desarrollo del arbitraje. Son puramente potestativas las previsiones sobre nombramiento de árbitros y determinación de las reglas procedimentales, el plazo y el lugar. El plazo lo marca supletoriamente la Ley en seis meses (art. 37.2). En defecto de acuerdo de las partes serán los árbitros quienes regularán el procedimiento y señalarán el lugar e idioma en que aquél habrá de tramitarse (arts. 25, 26 y 28). Y en este camino de atisbar soluciones para cláusulas compromisorias insuficientes se halla la norma del artículo 34, en que se decide que los arbitrajes sean sólo de equidad si las partes lo han autorizado.
El único elemento que se precisa integrar por una voluntad exterior es el referente al árbitro o a los árbitros. La competencia se atribuye a la autoridad judicial.
Con ese sistema las partes que convienen un arbitraje pueden encontrarse abocadas a las resultas de un azar de consecuencias imprevisibles.
El árbitro debe ser elegido en función de la naturaleza y complejidad de la cuestión litigiosa, y ha de ser adecuado a ella. La prudencia de esta decisión repercutirá en la calidad del laudo. La Ley de 1988, consciente de ello, introdujo en nuestro ordenamiento la figura del arbitraje institucional, de tan poderosa fuerza y prestigio en el campo internacional. En adelante las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a los centros arbitrales que a tal fin se constituyan, con lo que se evitará el azar inquietante. En Barcelona es frecuente designar a tales efectos al Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), órgano técnico de la "Associació Catalana per a l'arbitrage", creada y sostenida por el Colegio de Abogados de Barcelona, Cámara de Comercio, Industria y Navegación, Colegio Notarial de Cataluña y el Consejo General de los Colegios de Abogados de Cataluña6.
En cuanto al contenido objetivo de la cláusula estudiada consiste en fijar por las partes la relación jurídica y las cuestiones que se someten a arbitraje.
El principio de especialidad exige, no sólo la precisión de los derechos que se configuren (aun los personales), sino también el objeto de los contratos.
El convenio arbitral debe determinar cuáles sean las relaciones jurídicas, concretas y definidas, que las partes...
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