Arbitraje y référé en Francia. Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cautelares en materia arbitral

Autor:Juan Pablo Correa Delcasso
Cargo:Doctor en derecho. Abogado. Profesor de Derecho Procesal de la UB
Páginas:153-203
RESUMEN

En el presente trabajo, aborda su autor la interesante problemática de la adopción de medidas cautelares por parte de los árbitros, centrando su análisis en el estudio del référé francés el cual, como se explica en el mismo, ha ultrapasado el marco del proceso civil para regularse en numerosos reglamentos de instituciones arbitrales, muy... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

“Hacer las cosas pronto, y hacerlas bien”. Tal era, según CALAMANDREI, la finalidad básica y primordial a la que tendía el instituto de las medidas cautelares1. En palabras de SERRA DOMÍNGUEZ (parafraseando al gran Maestro Italiano antes citado), “entre hacer las cosas pronto, pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de la justicia intrínseca de la medida se resuelva más tarde, conPage 156 la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”2.

Las anteriores palabras, que recogían fundamentalmente la doctrina sentada sobre este particular por parte de los grandes procesalistas Italianos de principios del siglo pasado (si bien magistralmente adaptada a un ordenamiento jurídico que, como el nuestro, era plenamente desconocedor, por aquel entonces, de una construcción doctrinal unitaria en torno a esta importantísima institución procesal de creciente interés práctico), se pronunciaban en un contexto en el cual la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 empezaba a mostrar claros síntomas de agotamiento ante el auge, cada vez mayor, de la litigiosidad, fruto del notable incremento que paulatinamente irían experimentando las transacciones comerciales o el crédito al consumo, entre otros. Tanto es así que nuestra mejor doctrina procesalista no dudaba en afirmar por aquellas mismas fechas que la política judicial española “se hallaba orientada hacia un teórico favorecimiento del deudor, cuya causa descansaba en una motivación mayormente sentimental que racional”3, al igual que denunciara en Italia decenios antes el mismo autor de la frase con la cual iniciábamos el presente trabajo4.

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Pues bien: la consabida necesidad de modernizar y, sobre todo, de agilizar, nuestra depauperada administración de Justicia es, según se afirma en la Exposición de Motivos de nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, uno de los principales objetivos – por no decir el primordial de todos ellos – de la gran reforma acometida en nuestro proceso civil. Sin duda alguna, a dicha finalidad responden – o cuanto menos, pretende responder –, entre otros, la aparente simplificación del número de procedimientos; el predominio de la oralidad en fase declarativa; la “poda” operada en sede de recursos (tanto a la hora de limitar el número de resoluciones directamente recurribles en apelación como, sobre todo, a la hora de regular el acceso a los recursos de casación y por infracción procesal); el necesario pero temerario desarrollo, a la vez, de una ejecución provisional sin fianza; la introducción del proceso monitorio y, como no, la novedosa y unitaria regulación de la materia que ahora nos ocupa, la de las medidas cautelares.

Apenas dos años después de la entrada en vigor de la nueva Ley de Ritos, nuestro legislador procede, como es sabido, a la reforma del segundo gran pilar fundamental de la actividad jurisdiccional5: el arbitraje. Y, nuevamente, la exposición de motivos de la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, tras ensalzar los indudables avances que, según ella, supuso su predecesora, se expresa en idénticos términos que la mentada Ley básica de nuestro proceso civil, y que quedan resumidos en la siguiente frase contenida en el primer apartado de la misma: “el arbitraje es una institución que, sobre todo en su vertiente comercial internacional, ha de evolucionar al mismo ritmo que el tráfico jurídico, so pena de quedarse desfasada”.

En suma, puede decirse que el legislador español no hace más que constatar lo que muy elocuentemente, desde nuestro país vecino, afirma PERROT del siguiente modo: “si antes podíamos permitirnos el lujo de esperar varios años hasta que una resolución judicial estableciera los derechos de cada parte, en nuestra época otorgar una pensión alimenticia; fijar una indemnización por accidente de circulación o por resolución de un contrato laboral, son decisiones que no podemos resignarnos a esperar. Y entonces, por una curiosa paradoja, es cuando la justicia deviene más lenta que experimenta-Page 158mos una mayor necesidad de obtener una justicia rápida”6.

Si las anteriores palabras sintetizan a la perfección, en nuestra opinión, la realidad actual a la que se hallan sometidas las administraciones de Justicia de los principales países desarrollados de todo el Mundo, sin ningún tipo de género de dudas puede afirmarse que dicha constatación es más válida si cabe todavía en materia de arbitraje, institución cuyo notable éxito, particularmente en el ámbito internacional, reside precisamente, como es sabido, en su mayor capacidad de respuesta a la hora de dirimir los contenciosos transfronterizos, sometidos a las imperiosas exigencias de celeridad que conlleva la globalización de la economía mundial.

Es entonces cuando, llegados al momento actual, frente a la inexorable necesidad, constatada por la propia Exposición de Motivos de la actual Ley de Arbitraje, de que el proceso arbitral “evolucione al mismo ritmo que el tráfico jurídico” (constatación en cualquier caso perfectamente extrapolable a la jurisdicción ordinaria), surge una pregunta inevitable: ¿nuestra vigente Ley de Arbitraje y, particularmente, el actual sistema de medidas cautelares que se aplica por remisión a la vigente LEC, puede calificarse de satisfactorio frente a la respuesta que, en materia de tutela cautelar en sede arbitral, brindan otros ordenamientos jurídicos?

A esta fundamental pregunta intentaremos dar respuesta en el presente trabajo, tras analizar, en primer lugar y como paso previo para nuestra ulterior exposición, la institución del référé francés (II); la aplicación que de esta última se ha hecho en el ámbito arbitral, tanto por parte de la jurisdicción ordinaria como por parte de algunas instituciones (muy particularmente, por parte del Tribunal de la Corte Internacional de la CCI) que han apostado por una novedosa regulación de la misma en sus respectivos reglamentos (III); para, finalmente, concluir acerca de las actuales virtudes y/o limitaciones de nuestro actual sistema de adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso arbitral, a la luz del estudio realizado en los apartados anteriores (IV).

II La tutela cautelar en Derecho francés: el référé
1. - Origen y evolución histórica

Como señalan la gran mayoría de autores galos, el référé es una creación jurisprudencial del tribunal del Châtelet de Paris, surgido a lo largo delPage 159 siglo XVII a petición de los profesionales del foro para intentar solventar la lentitud de unos sobrecargados Tribunales de Justicia parisinos7. En concreto, el primer texto legal que lo reguló, recogiendo la anterior praxis judicial, fue el edicto de 22 de enero de 1685, cuando literalmente estableció que las partes podrían comparecer ante el juez el mismo día para ser oídas, debiendo este último “ordenar lo que estimara justo”8. Posteriormente, el derogado código de procedimiento civil de 1806 o ancien code de procédure civile (ACPC) generalizó este proceso al resto de Francia, atribuyendo a los Presidentes de los Tribunales civiles la potestad para conocer del mismo y de resolver a través de él las cuestiones urgentes o las dificultades surgidas en fase ejecutiva (arts. 806 a 811 ACPC)9.

Partiendo de estas escasas disposiciones legales, tanto la doctrina como la jurisprudencia elaboraron con posterioridad una sólida teoría general de esta institución que estableció los principios fundamentales de la misma, y permitió su ulterior expansión al ámbito de las jurisdicciones mercantil y rural (operada a través de las Leyes de 11 de Marzo de 1924 y de 13 de Abril de 1946, respectivamente).

Iniciados, en el año 1971, los trabajos de elaboración del vigente código de procedimiento civil o nouveau code de procédure civile (NCPC), el référé es objeto de profundos cambios normativos que, como viniera aconteciendo hasta la fecha, tienden en lo esencial a ampliar nuevamente su ámbito de aplicación, tanto a nivel interno (dentro de la propia jurisdicción civil que lo vio nacer, instaurándose por primera vez el novedoso référé-provision del cual tendremos ocasión de ocuparnos acto seguido, y generalizándose asimismo a todos los Tribunales que tienen atribuida jurisdicción en primera instancia y, concretamente, a los tribunaux d´instance)10, como a nivel externo, trasladándose su exitosa técnica procedimental al ámbito laboral y administrativo11.

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En la actualidad, el référé es sin duda alguna, junto con el proceso monitorio (o procédure d´injonction de payer, en francés), uno de los procedimientos más utilizados ante los Tribunales de justicia galos y, pese a su naturaleza sumaria12, la principal vía a la que acuden los prácticos para intentar superar la excesiva lentitud de la Jurisdicción Ordinaria y obtener incluso, a través del mismo, una satisfacción anticipada, cuando no definitiva, para sus...

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