Arbitraje, medidas cautelares, caución y una paradoja

Autor:Carlos de Miranda Vázquez
Cargo:Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Internacional de Cataluña
Páginas:199-235
RESUMEN

El presente estudio plantea el problema del destino de la caución exigida al promotor de medidas cautelares una vez que se ha dictado un laudo no estimatorio de las pretensiones del demandante deducidas en un procedimiento arbitral. La cuestión se enfoca desde dos ángulos distintos: tanto si las medidas cautelares han sido concedidas por el propio árbitro, como si lo han sido por la jurisdicción. ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Ver notas 1 y 2

1. Introducción3
  1. La promulgación de la vigente Ley de Arbitraje -60/2003, de 23 de diciembre- constituyó, sin duda, un gran avance en muchos sentidos,

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    con respecto al texto legal precedente (Ley 36/1988, de 5 de diciembre)4.

    Entre otros méritos, se le debe reconocer el acierto de conceder a los árbitros la potestad de adoptar medidas cautelares (art. 23 LA) en cualquier momento del proceso arbitral5. Y ello sin perjuicio de dejar expedita la posibilidad de que el litigante pueda acudir, también, a solicitar las medidas cautelares ante los tribunales estatales (art. 8.3 LA)6.

  2. La inicial satisfacción manifestada por tan significativo progreso se desvanece rápidamente, a la vista de su falta, casi total, de regulación7.

    El Legislador introdujo, sí, la tutela cautelar arbitral en nuestro ordenamiento jurídico, pero, desafortunadamente, se detuvo ahí, dejando de disciplinar las muchas cuestiones que suscita esta institución. Y a todo esto, no tomó la precaución de efectuar una remisión in totum al Título VI

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    del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se regula la tutela cautelar judicial8.

  3. Se me antoja especialmente infeliz -en el marco de la LA, se entiende- el olvido de la regulación de la responsabilidad de la parte deman-dante9que, habiendo obtenido tutela cautelar arbitral, ha sido derrotada en el procedimiento principal, a resultas del dictado de un laudo desestimatorio10. Es cierto, no obstante, que la LA -art. 23.1- ha contemplado que el árbitro pueda exigir la prestación de caución al promotor de las medidas cautelares11. Y, asimismo, se reputa lugar común la consideración

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    de la caución como garantía futura y concreta de que el gravado con la medida cautelar podrá verse resarcido de los perjuicios que aquélla le haya irrogado, si la misma se revela infundada12. Sin embargo, -como tendremos oportunidad de ver- la orfandad regulatoria de todo cuanto guarde relación con dicha responsabilidad, convierte la prestación de caución en un esfuerzo baldío y, lo que es aún peor, vacía de contenido la garantía que ello supone para el sojuzgado por las medidas cautelares. De ahí que se aluda en el título de este trabajo a la existencia de una seria paradoja.

  4. Se ha denunciado, con gran acierto, que la principal consecuencia que acarrea dicha laguna legal es la imposibilidad, de lege lata, de que el demandado vencedor -que ha visto alzarse las medidas cautelares que pesaban sobre él- pueda plantear su pretensión indemnizatoria ante el árbitro, viéndose abocado a peregrinar a los juzgados y tribunales, con todo lo que ello comporta (baste pensar en los costes adicionales que eso significará)13. Y, como se ha sostenido, de manera muy atinada, no se le va a permitir recurrir directamente al cauce incidental de liquidación de daños y perjuicios (de los arts. 712 y ss. LEC), sino que se le aboca inexorablemente a iniciar un juicio declarativo14.

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  5. Los problemas no acaban aquí. Me ha parecido vislumbrar otra complicación, directamente relacionada con lo anterior, cuyo plant-eamiento y cuya solución me ocuparán por entero en este trabajo. Veamos de qué se trata.

2. Problema que se plantea
  1. Supongamos un procedimiento arbitral en el que el demandante insta al árbitro a que adopte medidas cautelares. El pedimento es acogido favorablemente. Y, en ejercicio de la facultad que la LA le reconoce (ex art. 23.1), el árbitro exige al solicitante la prestación de caución. Pongamos por caso que se le requiere la constitución de un depósito por una deter-minada cantidad de dinero. El demandante da cumplida satisfacción a lo que se le pide y pone el numerario en poder del árbitro, quien, de esta forma, queda constituido depositario del mismo15.

  2. Tras seguirse el procedimiento por todos sus trámites, el árbitro dicta un laudo16desestimatorio de las pretensiones del demandante17.

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  3. Seguidamente, ya se ordene en el propio laudo, ya se produzca de iure, se alzarán las medidas cautelares, adoptadas anteriormente18. Constituye un lugar común el que no sea preciso supeditar dicho alzamiento a la resultancia de las eventuales acciones que se ejerciten pretendiendo la anulación del laudo19. La doctrina procesal ha sentado, con buen criterio, la idea de que el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones del demandante socava la inicial apariencia de buen derecho. El bagaje alegatorio y probatorio del procedimiento proporciona un conocimiento superior del efectivo fundamento de los pedimentos del litigante. Dicho de otra forma, se le debe reconocer mayor alcance a la cognición plena que a la cognición sumaria20.

  4. Asimismo, tras el dictado del laudo, el árbitro cesa automáticamente en sus funciones (ex art. 38.1 LA) y, por ende, en sus atribuciones, salvo las concretas y reducidas excepciones contempladas en el propio

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    art. 38.1 LA -que remite a los arts. 37.7, 37.8, y 39.1, del mismo cuerpo legal21.

  5. Como ya he anticipado, una de las principales repercusiones del vacío legal del que adolece la tutela cautelar arbitral y, en particular, la responsabilidad del promotor de la misma -que ha resultado finalmente derrotado- es que el demandado vencedor -que se ha visto liberado del yugo de las medidas precautorias- tiene que acudir a la jurisdicción ordinaria para impetrar la tutela indemnizatoria. Si con arreglo a la literalidad del art. 38.1 LA el árbitro cesa de forma terminante en sus funciones con el dictado del laudo -a salvo las menudencias ya señaladas-, no parece posible, de primeras, que el demandado vencedor en el procedimiento arbitral pueda deducir sus pretensiones indemnizatorias ante el árbitro. No le queda más que acudir a la justicia estatal. Y, como ya he afirmado, a través de un proceso declarativo.

  6. Entre tanto, y partiendo de las premisas anteriores -esto es, desde el escenario de lege lata definido por la vigente redacción de la LA-, supongamos que el demandante vencido se apresta a interesar del árbitro -ahora, ex árbitro, si se me permite la expresión- la restitución de la caución, prestada ab initio. El vacío legal de constante mención supone que el accionante fracasado no encuentra ningún obstáculo legal a su paso para semejante pedimento. Tan siquiera se topa con restricción temporal de ninguna clase que le impida formular su petición restitutoria.

  7. Frente a ello, el que fuera árbitro -porque, insisto, ya ha cesado en sus funciones y, por ende, ha perdido su potestas- se encuentra desprovisto de mecanismo legal alguno que le permita retener la caución y rechazar fundadamente la petición del demandante vencido, de que se le restituya la caución. Así las cosas, se ha de ver constreñido a devolvérsela. De otro modo, se expone, a mi modo de ver, a cometer un delito de apropiación indebida (ex art. 252 CP y concordantes), sin que le quepa aducir

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    imprudencia -lo que convertiría su conducta en impune-, toda vez que, frente a una exigencia expresa del litigante, habría tenido ocasión -e, incluso, obligación- de vencer cualquier posible ignorancia inicial.

  8. Pongamos, ahora, que, con la caución de nuevo en su poder, el demandante vencido deviene insolvente. Tiempo después -que me malicio que no será poco-, las pretensiones de efectivo resarcimiento del demandado vencedor se verán abocadas al fracaso más absoluto en sede de ejecución forzosa. Y eso después de pasar por un procedimiento declarativo ordinario en el que, en el mejor de los casos, se le dé la razón en su primera instancia.

  9. Me parece poco discutible que la situación, en la que finalmente hemos desembocado, se pueda tildar de absurda e injusta y que, por todo ello, merece nuestra más rotunda desaprobación.

    Digo que la situación es absurda porque, para llegar a este resultado, el Legislador se podría haber ahorrado contemplar tan siquiera la posibilidad de que el árbitro pueda exigir la prestación de caución. ¿Para qué tamaño esfuerzo, por necesidad baldío? Pero lo que es más absurdo todavía es que, resultando procedente y muy recomendable contemplar la exigibilidad de caución -para asegurar la futura indemnidad del demandado por los daños que le pueda irrogar unas medidas cautelares infundadas-, luego pueda quedar en nada, desatendiendo a la legítima vocación que la caución está llamada a cumplir.

    La situación es manifiestamente injusta para el demandado en la medida en que, en la práctica, puede ver cómo el demandante derrotado deviene insolvente, mientras él batalla con denuedo ante los órganos judiciales para conseguir que se le reconozca su derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que le han acarreado las medidas cautelares que se han revelado infundadas. En definitiva, nos enfrentamos a una paradoja con escasos visos de solución.

  10. Por recapitular cuanto se lleva dicho hasta aquí, entiendo que el problema planteado admite su enunciación de forma sintética: ¿Qué ocurre con la caución, tras el cese del árbitro en sus funciones (ex art. 38

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    LA) y hasta tanto el demandado vencedor no consiga que los tribunales estatales se pronuncien sobre la efectiva responsabilidad del entonces demandante (o, cuanto menos, hasta que el demandado vencedor consiga obtener el embargo de la caución por parte de la jurisdicción)? ¿Hay forma -conforme a la norma que disciplina la materia- de evitar que el entonces actor pueda recuperar la caución, aprovechando el vacío legal del que adolece la tutela cautelar arbitral?

  11. Tengo para mí que la solución -insisto, desde una perspectiva de lege lata- pasa por la atribución de competencia al árbitro para conocer de la demanda de indemnización por daños y perjuicios del demandado vencedor. Dicho de otra forma, se debe...

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