El arbitraje de inversión como sistema de gobernanza: el trato justo y equitativo, el test de proporcionalidad, y el emergente Derecho Administrativo Global
| Autor | Benedict Kingsbury/Richard B. Stewart |
| Páginas | 565-639 |
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CAPÍT ULO UN DÉCIMO
EL A R BI TR AJ E D E IN V ER SI ÓN C OM O
SISTEMA DE GOBERNANZA: EL TRATO
JUSTO Y EQUITATIVO, EL TEST DE
PROPORCIONALIDAD, Y EL EMERGENTE
DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL*
BE N E D I C T KI N g s B u r y y sT E P h a N sC h I l l **
RESUMEN
El arbitraje de inversión const ituye no solo un mecanismo para resolver las dis-
putas que surjan en el marco de una inversión entre un Estado receptor y un in-
versor; representa también una forma de gobernanz a globa l que implic a el ejer-
cicio de poder por parte de un tribunal de arbitraje en el espacio admin istrativo global.
Al proyect ar ciertos estándare s de conducta –o pa rámetros de actuación – respecto de
la acción de los Est ados en relación con los invers ores extranjeros –por ejemplo, de-
clarando que una act uación ha sido impropia o que ha vulnerado el derecho al proceso
debido desde la perspe ctiva del trato justo y equitativo–, los tr ibunales establecen cri-
terios que tendr án sin duda inf luencia sobre la acción fut ura del Estado demandado y
la de ot ros Estados, y muy probablemente condicionarán también las resolucione s de
los tribunale s en otros casos similares.
Al resolver las controversias entre los inversores y los Estados, los tribunales
arbitrales también operan como agencias, sobre la base de un acuerdo previo, pa ra
enjuiciar una e specífica ac tuación del Estado, e n algunos casos aplicando el test de
proporcionalidad y otros pará metros de control propios del Derecho Público, a la hora
de enfrenta rse a difíciles y complejas situaciones de ponderación de intereses entre la
tutela del inversor, de un lado, y las opciones políticas del Estado en defensa del interés
general, sea en el ámbito económico o med ioambiental, por ejemplo, de otro.
En e ste sentido, el arbitraje entre el Estado y el inversionist a forma parte de la
estruct ura de la gobernanza a nivel global y contribuye a config urar el naciente acervo
* Traducción revisada p or Javier Barnes.
** Investig ador asistente para el árbitro internacional Hon. Charle s N. Br ower, 20 Essex Street Cham-
bers, Londres; R echtsanwalt (admitido a la bar ra de abogados en Alemani a); Abogado, New York;
Dr. iur., Johann Wolfgang Goethe-Unive rsität Frankf urt am Main , 2008; LLM I nternational Leg al
Studies, New York Univers ity, 2006; LLM Europäi sches und Internation ales Wirtscha ftsrecht, Uni-
versität Augsburg, 20 02. Queremos agradecer a José Álvarez, Robert How se, Jürgen Kurtz y a los
comentarist as y partic ipantes de la C onferencia ICCA en Dublín sus v aliosos aporte s a los primeros
borradores de es te capítulo.
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jurídico del Derecho Adm inistrativo Global. Así m ismo, la actividad de carácter regu-
latorio que esto s tribunales desempeñ an suscita no poc as críticas, no ya sólo respecto
de resoluciones singu lares que puedan dictar, sino en partic ular en lo que respecta a la
legitimidad del poder que como t al ejercen.
Este capítulo argumenta que estas preocupaciones pueden atenderse, al menos en
parte, media nte la aplicación de los principios del emergente Derecho Administr ativo
Global a los tr ibunales arbitrales, al t iempo que éstos también los aplican al ejercer su
actividad.
I. INTRODUCCIÓN: EL ARBITRAJE DE IN VERSIÓN Y EL
NACI EN TE DER EC HO A DM IN ISTR ATI VO DE LA GOBE R-
NANZA GLOBAL
El arbitraje de inversión, y particularmente el arbitraje basado en tratados
de inversión internacional, no es simplemente un mecanismo para la resolución
de controversias, como se ha avanzado.1 El arbitraje forma parte también de la
estructura de la gobernanza global.
[ 1 ] Est e capítulo t rata principal mente el arbitraje de inversión bajo los más de 2,500 tratados d e in-
versión bilatera les, regionales y sec toriales, incluyendo el Tratado de Libre Comerc io de América del
Norte (TLCA N), en inglés North Amer ican Free Trade Agreement (NAFTA, en ing lés) y el Tratado
de la Carta Energé tica (ECT, en inglés). Para un recuento gene ral de los tratados de inversión y ot ros
instru mentos relativos a la prot ección de la inversión vid., Rudol f DOLZER y Margrete STEVENS,
Bilateral Investment Treaties (1995); Giorgio SACE RDOTI, Bil ateral Treaties and Multilateral I nstru-
ments on Investme nt Protection, 269 Recueil des Cour s (1997) 251; M. SORNARAJA H, The I nterna-
tional L aw of Foreig n Investment , 2nd edn. (2004), pp. 20 4-314 ; Campbell MCLACHLAN, Laurence
SHORE y Matt hew WEIN IGER, Internation al Investment Arb itration – Substant ive Principles (2007 );
Andreas LOW ENFELD, Internati onal Economic Law, 2nd edn. (2008), pp. 467-591; Rudolf DOLZER
y Chri stoph SCHREU ER, Princi ples of Inter national Inves tment Law (2008); Peter MUC HLINSKI,
Federico ORTINO y C hristoph SCHR EUER (eds.), The Oxford Hand book of Internationa l Investment
Law (2008); Campbel l MCLACHLAN, Inves tment Treaty Arbitration: The Legal Framework,. Est e tipo
de arbitraje difiere del arbitraje basad o exclusivamente en relaciones contractua les, en el cual la ley q ue
rige la resolución de la disput a, el consentimiento del Estado para l levar a cabo el arbitraje, y las reglas
de arbitraje dependen del cont rato entre el Estado y el inversor, y no de un tratado internacional. A
pesar de que este capítulo se enfoca en el arbitraje de inversión, var ias de las observaciones presentadas
en él se pue den aplicar, con sus debidas modifica ciones, al arbitr aje de inversión bas ado en contratos
y no en tratado s internaciona les. Si estas obser vaciones pueden trasladar se al a rbitraje que nace de
un cont rato o no, no es un t ema tratado en este capít ulo. Sin emba rgo, la exi stencia de u n contrato
vigente ent re un inversor y un Est ado puede tener un efecto modif icatorio sobre el análisis que este
capítulo hace a los tratados y a las instituciones . Por ende, las cuestione s acerca de cómo deben los
tribuna les de inversión trat ar el tema de las im plicaciones del arbitr aje de inversión sobre el Dere cho
público ad ministrat ivo, como por ejemplo, el test de proporcionalidad o las i mplicaciones del trato
justo y equitat ivo, pueden ser consideradas de m anera diferente, siempre y cu ando exista una rel ación
contract ual entre el Estado y el inve rsor implicado. Por ejemplo, los contr atos de inversión contienen
generalmente cl áusulas más precisa s y elaboradas respect o a los derechos y obligaciones de la s partes,
y por ello, los contratos aplic ables a cada situ ación pueden tener i mplicaciones sobre la aplicación de
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Téngase en cuenta, en efecto, que a través de los laudos arbitrales, que gozan de una
notable publicidad y son objeto de numerosos estudios, los tribuna les de inversión con-
tribuyen a defin ir ciertos principios específicos del Derecho Ad ministrativo Global, al
tiempo que establecen criterios que resu ltan de aplicación en los Estados en sus proce-
dimientos administrativos internos.2 Asimismo, el arbitraje de inversión opera como un
mecanismo de enjuiciamiento y control para evaluar la ponderación de intereses que u n
Gobierno haya realizado en u n momento determinado entre la protección del inversor
y los fines de inte rés gen eral qu e haya d e atende r, hacien do uso, por ejem plo, del princ i-
pio de proporcionalidad. A su vez , las resoluciones ex post que adopten estos tr ibunales
de inversión respect o de esas ponderaciones realizadas previamente por los Estados
podrán inf luir en las actuaciones futur as de ot ros tribunales arbitrales, y pueden llegar
a condicionar ex ante las act uaciones futuras de otro s Estados e inversores.
Evidentemente, la mayoría de árbitros redactan sus laudos y los demás documentos
públicos en el ejercicio de su f unción primari a e inmed iata, que es la de resolver las
disputas específicas que surgen ent re los inversore s y los Estados en el marco de las
actividades de inversión ext ranjera. Sin embargo, los laudos que dictan estos tribuna les
generan import antes efectos, trascendiendo las concretas disputas de las que conocen.
Estos tribunales a rbitrales implementan está ndares internacionales ampl iamente co-
nocidos y que se contienen en términos muy similares en múlt iples tratados de inver-
sión, y concret izan, expanden o restringen su significado mediante su interpretación,
definiendo en forma creciente y para la mayoría de los Estados del mundo el contenido
y alcance de ciertos estánda res de buena goberna nza, así como otros criterios deriva-
bles del principio del Estado de Derecho, con fuerza imperativa y oponibles, por tanto,
frente al Estado en favor del i nversor extranjero.3 Y a ello se añade que los tribunales
revisan la s actuaciones de los Estados a través de vías que pueden llega r a tener impli-
caciones para otro s intereses generales y políticas públicas que e xceden con mucho del
objeto de la controversia, lo que pla ntea t ambién c uestiones acerca de cómo justificar la
legitimidad y la metodologí a que esos tribunales siguen.
Los e stándares que los tribunales de inversión aplican o crean son un reflejo de
los principios genera les que han de ser observ ados en el ejercicio del poder público, y,
por tanto, resultan no sólo de aplicación a la actuación estat al, sino que, con el paso del
las reglas convencionales y de la costu mbre internaciona l. Este capít ulo no hace n ingún comenta rio
en ese sentido.
[ 2 ] El proyec to de investigación del «New York University School of Law I nstitute for Inter national
Law and Ju stice’s (IILJ )» sobre Derecho Administrat ivo Global inc luye un sitio web con un i mpor-
tante número de art ículos y una amplia bibliog rafía, así como link s a artículos de otros inve stigadores
de todas partes del mu ndo <www.iilj.org/GAL>. Entre los primer os artículo s de este proyec to figu-
ran: Benedic t KINGSBURY, Nico KR ISCH, Richard S TEWART y Jonathan W IENER (eds.), The
Emergence of Global Admi nistrative Law, 68 Law and Contemporary Problems (Summer- Autumn 2005,
nos. 3- 4), pp. 1-385; Nico KRISCH y Benedic t KINGSBU RY (eds.), Glo bal Governa nce and Global
Administ rative Law in the International L egal Order, 17 Eur. J. Int’l L . (2006), pp. 1-278; and the Global
Admin istrative Law symposium i n 37 NYU Journal of I nternational Law and Politics (20 05, no. 4).
Las publicaciones subs iguientes incluyen una serie de art ículos sobre conferencias dic tadas por el IILJ
e instituc iones asociadas: Universidad de San A ndrés en Buenos Aires, Res Publ ic Argentina (2007-3),
7-141; Un iversity of Cape Town, Acta Juridica (2009); The Cent re for Policy Research i n New Delhi
(próxima a publicar); Tsinghua Law School in Beijing (próxi ma a publicar); y University of Geneva,
Internation al Organization s Law Review (próxima a publ icar).
[ 3 ]Ver David SCH NEIDERMA N, Constitutio nalizing Economic Globa lization (2008).
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