Arbitraje comercial internacional y convenio de Nueva York de 1958
| Autor | Miguel Virgós |
| Cargo | Abogado. Catedrático de Derecho internacional privado UAM y «Of Counsel» de Uría Menéndez. |
| Páginas | 21-33 |
Arbitraje comercial internacional y convenio de Nueva York de 1958 1
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Miguel Virgós - Abogado. Catedrático de Derecho internacional privado UAM y «Of Counsel» de Uría Menéndez.
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Es difícil encontrar un convenio internacional en el área comercial que haya suscitado más adhesiones que la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras hecha en Nueva York en 1958 («Convenio de Nuevas York de 1958»). En el momento de escribir estas líneas, 137 Estados lo habían ratificado. Muchos de ellos aplican el Convenio de Nueva York de 1958 erga omnes, es decir, con alcance universal frente al resto del mundo, sin limitar su operación a arbitrajes vincu lados a otros Estados parte de ese Convenio. Esta aplicación erga omnes o universal tiene un efecto multiplicador evidente: para dichos Estados el Convenio de Nueva York de 1958 se convierte en la norma general de su sistema. Este es el caso, por ejemplo de España, que ratificó el Convenio sin limitar su aplicación a otros Estados parte 2.
El amplio número de Estados que lo han ratificado indica no sólo el éxito del Convenio en cuanto al objetivo inmediato que pretendía, facilitar el reconocimiento y ejecución de laudos, sino que sus soluciones representan un mínimo común denominador a escala mundial. Desde este punto de vista, el Convenio de Nueva York de 1958 establece la «infraestructura» legal del arbitraje comercial internacional y proporciona las claves para la efectiva «circulación internacional» de los laudos («sentencias arbitrales» en la terminología del Convenio).
Una lectura aislada del Convenio de Nueva York de 1958 ofrece una imagen incompleta del terreno donde se desenvuelve el arbitraje internacional. Para comprender el papel de este Convenio es preciso dar un paso atrás y recordar que el Derecho no es el único sistema de regulación de la conducta humana.
La conducta humana se regula en realidad por cuatro códigos o sistemas diferentes: (i) el mercado, que regula por precios; (ii) las normas sociales, que indican las conductas apropiadas o inapropiadas dentro de un círculo de actividad o grupo humano; (iii) la arquitectura del mundo real, que facilita o dificulta los comportamientos posibles en cada entorno: Luis Napoleón III alargó las calles de París para diluir la eficacia de las protesta populares; en Alemania Gobierno y Tribunal constitucional están en ciuda-Page 22 des distintas, Berlín y Karlsruhe, y ello minimiza influencias recíprocas; y (iv) el Derecho 3. La regulación de la conducta humana es el resultado de la interacción de estos cuatro códigos o sistemas. Pero eso no quiere decir que su papel sea igual en todos los ámbitos de la actividad humana. La mejor manera de representarlos es como globos que se pueden hinchar, cuando el papel de ese sistema es más importante, o desinflar, cuando ese concreto código tiene un papel menor en la regulación de las conductas. Por eso cuando un legislador se propone intervenir en un área determinada, la primera decisión que debe meditar es si esa intervención debe ser directa (el Derecho directamente regula la concreta actividad) o indirecta, actuando sobre los demás códigos: sobre el mercado, imponiendo una tasa de modo que los precios suben y el consumo de ese producto o servicio disminuye; sobre las reglas sociales, subvencionando campañas de publicidad o educación que modifiquen la valoración social de la conducta a erradicar o promover; sobre la arquitectura, imponiendo el usos badenes que limitan la velocidad de tránsito de los vehículos.
Un ejemplo fácil lo proporciona la hipótesis de un legislador que se plantea proteger los derechos de autor, que confieren a su titular un monopolio sobre la obra publicada, y, al mismo tiempo, reconocer el derecho a la «copia privada», que permite a quien haya adquirido un ejemplar hacer reproducciones para su uso personal. El problema de las copias se ha acentuado porque la tecnología ha abaratado enormemente el proceso de reproducción y la digitalización, a su vez, permite que la calidad de la copia sea semejante a la del original copiado, de tal manera que el mercado (ilegal) de las copias compite directamente con el mercado (legal) de los originales y no sólo en sus márgenes, como ocurriría si la calidad de la copia fuese muy inferior al original. Para limitar las conductas de infracción del derecho de autor, pueden utilizarse los cuatro sistemas de regulación. Primero a través de las normas sociales: generando una visión social negativa («estigmatizando ») a los que copian obras ajenas (más allá de la copia privada) mediante campañas de publicidad que convierten en socialmente indeseable esta práctica; en las campañas llevadas a cabo en España son equiparados a los «ladrones». Segundo, a través del Derecho: estableciendo sanciones a quienes infrinjan ese derecho; por ejemplo mediante multas o penas severas (puesto que la probabilidad de detección es baja, la sanción debe ser alta para poder tener efecto disuasorio). Tercero, a través del mercado: estableciendo un sobreprecio a cada soporte virgen (e.g. casete o CD) que se pone en el mercado, sobreprecio que va destinado a «compensar» a los autores por las potenciales infracciones. Esto se ha hecho en España, al imponer sobre ciertos soportes un canon que es destinado al pago, canalizado a través de las sociedades o asociaciones correspondientes, a los autores.
Cuarto, modificando la arquitectura del mundo real, en este caso, mediante la tecnología: por ejemplo, introduciendo un microprocesador en cada aparato grabador que controle las copias que se hacen, de modo que a partir del número de copias que se considera admisible para uso privado, degrade automáticamente las copias sucesivas y lo mismo haga cuando se pretende hacer una copia de una copia anterior.
De este modo se limita sustancialmente el mercado de copias o lo intercambios entre usuarios (a pocos les interesa una copia que se ve o se oye mal).
En un mundo dividido en Estados con Derechos distintos y con autoridades con poderes limitados territorialmente, la implementación de una sanción jurídica es más difícil que en el entorno de un solo Estado. En el caso de las copias, esta dificultad del Derecho se torna mayor, porque Internet crea un espacio propio, el «ciberespacio», que se despliega y es accesible desde todas partes. Internet modifica la arquitectura del mundo y altera la correlación de fuerzas: disminuye el poder de los Derechos nacionales, basados en el paradigma territorial, para combatir la copia ilegal. Por esta razón, para lograr una disminución efectiva de las conductas de infracción se requerirá operar necesariamente con los otros tres sistemas de regulación 4.
Para cada ámbito de la actividad humana la importancia relativa de cada sistema de regulación puede ser distinta; para cada ámbito, el «cóctel» adecuado de esos cuatro «códigos» es diferente. Así, por ejemplo, para limitar la conducta individual de fumar, el mercado (aumentando el precio de los cigarrillos), las sanciones sociales («fumar perjudica a quien está a tu lado») y la arquitectura del mundo real (modificando el contenido de nicotina) son más efectivos que las sanciones jurídicas (nadie hasta el momento ha pedido la cárcel o la multa a quienes fumen privadamente).
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Una cuestión que se plantea en todas las introducciones al arbitraje comercial internacional es la relación del arbitraje internacional con los ordenamientos jurídicos nacionales 5. Un arbitraje se dice internacional porque trasciende de la esfera de un único Estado y presenta vínculos o conexiones con otros Estados6. Esas conexiones o vínculos pueden utilizarse para medir el grado de proximidad del arbitraje a cada uno de esos Estados, con vistas a atribuir su regulación al Estado que presente la conexión que consideremos más significativa; pero esas mismas conexiones pueden también utilizarse en sentido contrario, como expresión del alejamiento del arbitraje del ámbito exclusivo de cada uno de esos Estados y, por lo tanto, como fundamento para no atribuir a ninguno de ellos su regulación.
Dicho con otras palabras, las conexiones pueden utilizarse para «ligar» el arbitraje con un Estado determinado (y hablaremos entonces de arbitraje «localizado») o para «emancipar» el arbitraje de esos mismos Estados (y hablaremos de arbitraje «deslocalizado» o transnacional). La primera perspectiva nos da una visión «telescópica» de la realidad; la segunda amplía el espacio jurídico hasta la escala planetaria y «hace flotar» al arbitraje por encima de los ordenamientos nacionales. Las dos visiones tienen sólo una parte de verdad.
Por un lado, los Estados regulan y afectan relaciones que transcienden su esfera territorial, pero como cada uno pretende mantener un monopolio de «ley y orden» sobre su propia esfera, admiten bien la «lógica del reparto»: las relaciones se localizan en un Estado según en modelo savigniano de normas de conflicto y a ese Estado se le atribuye la regulación de la cuestión a pesar de sus conexiones con otros ámbitos. Por esta razón, la mayor parte de los instrumentos internacionales acordados con la participación de los Estados (tratados, leyes modelo) se inspiran de un modo u otro en una lógica de atribución y reparto. Ni el CNY 1958 ni la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional son una excepción a esta...
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