El arbitraje institucional

AutorJavier Íscar de Hoyos
CargoSecretario General de la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade
Páginas1-26

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Introducción

En los últimos años la figura del arbitraje se está consolidando como una herramienta popularizada en las empresas, lo que por un lado constituye un gran avance por dejar de ser un servicio casi exclusivo, y me atrevo a decir que excluyente, de grandes asuntos y de pocos abogados y árbitros, pero, por otro, puede llevar a una minusvaloración de lo que realmente este servicio representa debido a una excesiva democratización que lleve aparejada una merma de garantías, seguridad jurídica y certidumbre.

Por poner un ejemplo, la moda del arbitraje y su repercusión práctica ha llevado, en España, al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a adoptar el acuerdo del 25 de noviembre de 2010, por el que se atribuye al Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid, de nueva creación, el conocimiento con carácter exclusivo «de los asuntos de laudo y arbitraje». Este es un claro ejemplo de que el arbitraje navega con viento a favor. A veces esta enorme ventaja se desvirtúa y deviene desventaja con la inclusión de cláusulas patológicas en los contratos que echa por la borda las ventajas del arbitraje para todos sus protagonistas; entre otros, abogados, empresas, ingenieros, arquitectos, economistas, Administración de Justicia, administraciones autonómicas y locales, peritos y árbitros.

Las empresas y los abogados no familiarizados con la herramienta de forma habitual se confían y no prestan el debido cuidado a la hora de redactar una cláusula o convenio arbitral en un contrato o convenio, lo que deriva irremediablemente en un problema, en lugar de en una solución rápida y eficaz. Es corriente, por ejemplo, que el contrato se limite a establecer la intención de las partes de acudir a arbitraje en caso de conflicto, sin definir la institución arbitral que lo administre, lo que deriva en la necesidad de acudir al Juez1para que sea éste el que designe el árbitro. Gran inconveniente porque el arbitraje está pensado para que el juez del Estado no intervenga o intervenga lo menos posible (en caso de nombramiento judicial del árbitro vienen las dilaciones y la designación por mera insaculación, lo que equivale a perder todas las ventajas de las que goza el arbitraje —la rapidez, la eficacia y la especialidad del árbitro—).

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Lo mismo ocurre cuando, en ocasiones, se opta por el arbitraje ad hoc y no por el arbitraje institucional o administrado. En el arbitraje ad hoc son las partes las que configuran en todos sus aspectos el procedimiento y las reglas a las que habrá de someterse, lo que requiere de una negociación más detallada y pormenorizada de la «cláusula arbitral». En el arbitraje institucional, las partes difieren a una institución arbitral la facultad de determinar las reglas a las cuales habrá de someterse el arbitraje.

Jernej SEKOLEC, que fue durante ocho años director de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, más conocida por su acrónimo en inglés, UNCITRAL, afirmó hace recientes fechas que «el arbitraje ad hoc funcionaba bien hace 20 años, cuando existía exclusividad; sin embargo, ahora el panorama es muy distinto debido al crecimiento en el número de empresas y, sobre todo, al comercio electrónico». El número de participantes en el arbitraje ha aumentado y, según Sekolec: «Nos encontramos ante un fenómeno en el que tanto abogados, como árbitros y partes carecen de experiencia», defendiendo el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc e incidiendo en el papel de control del procedimiento que lleva a cabo la institución arbitral.

Por lo que la mejor forma de arbitraje, salvo excepciones, es incluir una cláusula o convenio arbitral2a favor de una institución arbitral tanto en el ámbito doméstico como en el internacional; ya que permite otorgar mayor fiabilidad al arbitraje, supervisar el proceso (controlar honorarios, tiempos...), designar a un árbitro experto en la materia y, en definitiva, garantizar la calidad.

Está comúnmente aceptada la afirmación de que el arbitraje de calidad depende de la elección del mejor árbitro que debería ampliarse a que el mejor arbitraje es la suma del árbitro idóneo en el seno de una institución arbitral de prestigio. Por esta razón, las instituciones se esfuerzan en decir a las partes que siempre habrá un árbitro experto (o tres, si es un tribunal arbitral) dirigiendo el procedimiento y dictando un laudo con pleno conocimiento de la materia objeto de controversia. Aeade ha creado Comités de Expertos en función de la materia, como el Comité de Arbitraje de Energía e Ingeniería constituido a finales de 2010 y donde no sólo abogados, sino también ingenieros, engrosan la lista de árbitros expertos.

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Por tanto, quien acude al arbitraje debe tomar de inicio una importante decisión: arbitraje institucional o arbitraje ad hoc, es decir, designar a una institución arbitral para que administre el arbitraje bajo sus reglas o hacerlo fuera del marco institucional a través de un procedimiento administrado por los propios árbitros de acuerdo con las partes.

Son muchas las razones, algunas ya apuntadas, por las que debemos inclinarnos por el arbitraje institucional, siendo las principales:

  1. Simplificación de la redacción de la cláusula/convenio arbitral. Las instituciones arbitrales tienen dictadas reglas y procedimientos preestablecidos y perfeccionados con la experiencia. En caso contrario, el convenio de arbitraje debe contener una serie de precisiones (forma de designación de los árbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo, etc.); teniendo en cuenta que otras serán difíciles de prever al redactar la cláusula arbitral.

  2. Facilidad y garantía en la designación de los árbitros. Cuando las partes no han previsto la forma de designación de árbitros o no se ponen de acuerdo sobre las personas a designar, en el arbitraje ad hoc es preciso acudir a los tribunales para que procedan a dicho nombramiento («formalización judicial del arbitraje»). Ello produce dilaciones y gastos y el procedimiento de designación, generalmente el sorteo, no garantiza la competencia de la persona designada. Las instituciones arbitrales, como es el caso de Aeade, por el contrario, disponen de un órgano de decisión («Comité de Garantías») para identificar a los árbitros más idóneos,e incluso para resolver la recusación de estos.

  3. Certidumbre en el coste del arbitraje. En el arbitraje ad hoc se requiere el acuerdo de las partes y los árbitros sobre la remuneración de estos últimos (tanto alzado, en proporción al valor de la disputa, tiempo utilizado o fórmulas mixtas). En el arbitraje institucional, el reglamento de la corte (público) regula los honorarios y exige a las partes su pago por anticipado. La Asociación Europea de Arbitraje ofrece a las partes una calculadora orientativa en su página web.

  4. Previsión y seguridad jurídica. El arbitraje administrado por una institución arbitral impide la paralización o retraso del procedimiento por mala fe o negligencia de las partes o del árbitro. Los reglamentos prevén situaciones en las que la Secretaría puede actuar si existe negligencia o incapacidad de las partes o de los árbitros.

  5. Asistencia administrativa. Las instituciones arbitrales prestan servicios administrativos e incluso de secretaría a los árbitros, tales como

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    recibir los escritos de demanda y las contestaciones de las partes, fijar plazos para el procedimiento arbitral, conceder un plazo para dictar el laudo, etc.

  6. Asistencia logística a las partes y a los árbitros. Las instituciones arbitrales suelen poner a disposición de los árbitros y de las partes locales apropiados, medios audiovisuales y de reproducción de documentos y personal auxiliar profesionalizado para las audiencias y para la práctica de pruebas.

  7. Asesoría y supervisión de los árbitros. Algunas instituciones arbitrales participan activamente en la supervisión del arbitraje y de su buen funcionamiento, de gran ayuda para las partes y en especial para los árbitros.

    Esta vorágine pro arbitraje hizo que se incrementasen los arbitrajes internacionales de forma casi exponencial. Las Cortes tradicionales, como la ICC, la LCIA, la de Estocolmo, la AAA americana y las Cámaras de Comercio Suizas han visto cómo ha entrado en escena el apogeo oriental, cobrando un protagonismo extraordinario las Cortes de Singapur, Hong Kong, Beijing y otras del entorno. La tendencia se puede apreciar en la taba siguiente, según datos facilitados por la firma Price Waterhouse en 20083.

    [VER PDF ADJUNTO]

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    Estos datos dan una muestra de la importancia del arbitraje en el comercio internacional. Un ejemplo del interés de los Estados por postularse como sedes de arbtiraje internacional es el de Suiza . Antes del 1 de enero de 2004, Suiza no era elegida como sede de arbitraje internacional. La razón no era otra que la dispersión de cortes. Cada una de las seis Cámaras de Comercio suizas (Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich) tenía su propio Reglamento de arbitraje para la resolución de litigios comerciales internacionales. Sin embargo, a partir del 1 de enero 2004 las Cámaras suizas pactaron y aprobaron un único reglamento de arbitraje para la resolución de litigios comerciales internacionales, y eso provocó su auge.

    Este incremento se aprecia en la evolución del número de asuntos en algunas de las...

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