Arbitraje y entes reguladores

AutorJoaquín Mª Nebreda Pérez
CargoDoctor en Derecho-Abogado. Master en Dº de las Telecomunicaciones. Director del Servicio Jurídico de Distribución y Comercial de IBERDROLA S.A.
Páginas39-68
  1. INTRODUCCIÓN

    En estas líneas trato de presentar las posibilidades reales del Arbitraje Privado, tanto en el ámbito de Comisión Nacional de la Energía (C.N. E. ) como en el de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (C. M. T. ), siendo ambas entidades de derecho público, con plena capacidad pública y privada, y adscritas al Ministerio de Economía 1.

    1. FUNCIÓN DE ARBITRAJE

      Se parte de una misma encomienda, reproducida en sus respectivas legislaciones, a ambas entidades reguladoras a las que se les encarga la función de arbitrar entre los operadores de sus respectivos sectores.

      Efectivamente el art. 8 de la Ley 54/97 del Sector Eléctrico 2 , en su función Novena le encarga 'actuar como órgano arbitral en los conflictos que se susciten entre los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico o de hidrocarburos'. 'El ejercicio de esta función arbitral será gratuito y no tendrá carácter público'.

      El art. 1. 2 de la Ley 12/97 de Liberalización de las Telecomunicaciones establece, con muy parecido tratamiento, como primera función de la C. M. T. : '

      1. Arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios a los que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo (servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos) , así como en aquellos otros casos que puedan establecerse por vía reglamentaria, cuando los interesados lo acuerden. El ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter público'.

    2. ARBITRAJE PRIVADO

      Resulta patente que en ambos casos las leyes reseñadas están abriendo la posibilidad de que tanto la C.N. E. como la C. M. T. actúen en el ámbito del Arbitraje Privado y, en consecuencia, en el ámbito de la Ley 36/88 de Arbitraje .

      A la fecha, en que estas líneas se dictan, no existe el 'Arbitraje Público', aunque es conocida la existencia de un borrador de 'arbitraje administrativo' que permita, en determinados supuestos, que las discrepancias entre Administración y administrados se diluciden mediante el dictado de un Laudo, supongo que al amparo de lo dispuesto en el art. 107. 2 de la Ley 30/92, que más adelante comento.

      No es el caso que específicamente me ocupa porque, reitero, las dos leyes sectoriales constitutivas de la C.N. E. y de la C. M. T. excluyen el carácter público del arbitraje que instituyen.

      Vamos a tratar de la acción arbitral de estas dos entidades de derecho público como entes capaces de producir 'laudos arbitrales' que diluciden discrepancias surgidas 'inter privatos', entre los operadores de los sistemas que regulan, no sin antes haber realizado un excurso por la legislación y doctrina que se ocupa del instituto del Arbitraje.

  2. 'EL POR QUÉ DEL ARBITRAJE?

    No está en discusión que la vía natural de resolución de las discrepancias 'inter privatos' está en la Jurisdicción, tercer poder que conforma el Estado de Derecho, pero tampoco está en cuestión, desgraciadamente, que los males de la justicia 3, 'la carestía, lentitud y la inseguridad', inhiben al justiciable en su natural tendencia a acudir al foro para impetrar justicia.

    Es patente que los denominados 'males de la justicia' ponen en cuestión el derecho, constitucionalmente reconocido, 'a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. .. ', porque el sistema judicial no siempre, o mejor dicho, casi nunca, es capaz de ofrecer al ciudadano la definitiva solución del litigio plateado en el tiempo adecuado.

    La inadecuada respuesta que el Estado ofrece, a los ciudadanos, cuando estos recurren ante la Jurisdicción, es la causa principal por la que florece el sistema arbitral, además de otras, tampoco despreciables, como pueden ser la solución discreta y privada de la discrepancias, la garantía de una extraordinaria especialización del juzgador o la simplicidad procesal.

    En todo caso ha de dejarse constancia de que, en la mayoría de los casos, la sumisión al arbitraje ha de tomarse como un fracaso de la Administración de Justicia, porque la causa última a favor de tal opción se encuentra en la convicción de que la respuesta del Estado será inadecuada 4.

    Por lo que interesa en el presente trabajo, las discrepancias que surjan en el sector energético, electricidad y derivados del petróleo, así como en el de las telecomunicaciones, tienen las siguientes características comunes:

    1. º Elevada trascendencia económica. Esta característica invita a utilizar, a priori, métodos rápidos de resolución de los con-flictos.

    2. º Complejidad. La dificultad técnica que entrañan las discrepancias planteadas, exigen de un juzgador muy especializado.

    3. º Afección a la conducta empresarial. Muchos conflictos pueden poner al descubierto conductas empresariales que requieran de la mayor reserva, para no perjudicar estrategias o aplicaciones discutibles de la normativa.

    Estas características aconsejan, a mi juicio sin ninguna duda, acogerse a un procedimiento de arbitraje que resuelva los conflictos en términos de alta cualificación, rapidez y discreción.

    Desde esta perspectiva queda por resolver qué procedimiento de arbitraje es el adecuado.

  3. PREVIA CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES

    Para garantizar la comprensión de las páginas que siguen formulo una previa clasificación de arbitrajes atendiendo a la materia, pública o privada, sobre la que traten y a la naturaleza, también pública o privada, de los árbitros encargados de dictar los laudos.

    Esta previa clasificación, de pretensión puramente descriptiva, no entra en la valoración de las figuras descritas.

    Arbitraje privado con árbitro privado. -La materia que se somete a arbitraje es de derecho privado y el árbitro que dicta el laudo es una persona privada o un colegio formado por personas pri-vadas.

    A los efectos de definición y clasificación de este arbitraje, es indiferente que se trate de un arbitraje 'ad hoc' o de un arbitraje administrado por una entidad pública o una entidad privada.

    Arbitraje privado cuasi-administrativo. -La materia que se somete a arbitraje es de derecho privado, pero el colegio arbitral, encargado de dictar el Laudo, se constituye bien con representantes de la Administración y de los sectores económicos afectados, bien por personas designadas por la Administración, o bien por las propias entidades o juntas arbitrales encargadas de administrarlo.

    La característica peculiar de este tipo de colegios arbitrales es la de carecer de competencia administrativa alguna y tener la única finalidad de dictar laudos, normalmente de ámbito sectorial.

    Arbitraje privado con árbitro público. -La materia que se somete a arbitraje es de derecho privado aunque muy vinculada a la competencia administrativa del organismo que actúa como árbitro. Efectivamente el árbitro no es una persona física o un colegio formado por personas físicas, sino una entidad administrativa con competencia administrativa.

    Arbitraje administrativo o público con árbitro público. -La materia que se somete a arbitraje es de derecho público y quien dicta el Laudo es un organismo público con competencia administrativa.

    Arbitraje administrativo o público con árbitro privado. -La materia que se somete a arbitraje es de derecho público y quienes dictan el Laudo son 'órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas' ( art. 107. 2, Ley 30/92) .

  4. DESCRIPCIÓN DEL ARBITRAJE PRIVADO

    Por cuanto que lo que tratamos de analizar aquí son las posibilidades de arbitrar las discrepancias entre operadores de los sectores económicos afectos a la C.N. E. y a la C. M. T. , en el ámbito privado, como lo precisan las normales legales reseñadas al inicio del presente trabajo que excluyen el arbitraje de carácter público, es adecuado hacer una referencia, con cierto detalle, al Arbitraje Privado que se regula en la, ya citada, Ley 36/88.

    1. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ARBITRAJE El arbitraje es, sin duda alguna, un contrato en el que las partes ordenan el régimen de solución de sus eventuales conflictos. Dice JOSÉ RAMÓN CANO RICO 5 que 'por el contrato de arbitraje se entiende aquel contrato por el que dos o más personas pactan someter a la decisión de uno o más árbitros las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir en interés de su libre disposición conforme a Derecho', rechazando que pueda considerarse arbitraje al 'acuerdo de carácter preliminar en el cual las partes sólo se obligan a establecer un sistema arbitral futuro en el caso de existir diferencias entre las mismas' 6.

      Para el profesor JOSÉ Mª ROCA MARTÍNEZ 7, 'El arbitraje se configura como un medio voluntario de heterocomposición dispositiva de conflictos intersubjetivos, alternativo y condicionalmente excluyente del proceso judicial, que proporciona una decisión definitiva, irrevocable y ejecutiva'.

      El arbitraje supone, es evidente, 'la renuncia a la jurisdicción estatal' y la renuncia, también, al derecho de tutela judicial efectiva. Ambas renuncias son provisionales por cuanto que tanto para la ejecución de Laudo como para su impugnación, las partes pueden volver a ejercitar sus derechos frente a la jurisdicción, por cuanto que el Laudo arbitral es 'un equivalente jurisdiccional' 8, tanto respecto de sus ejecutabilidad como respecto de su impugnabilidad 9.

      La competencia exclusiva que la Constitución (art. 117. 3) otorga a los jueces y magistrados, para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no es contradictoria con el arbitraje que se funda en la libertad y en la autonomía de la voluntad. Así lo explica la profesora SILVIA BARONA VILAR 10.

      El contrato de arbitraje, resulta evidente, es un contrato accesorio de otro principal. Cuando las partes suscriben un convenio arbitral es porque están vinculadas por una relación jurídica, de la que pueden surgir discrepancias interpretativas o conflictos en su cumplimiento. Tal relación jurídica será la principal y el convenio arbitral el accesorio.

      Es comprensible que el convenio arbitral no puede versar ni sobre cuestiones...

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