El arbitraje en Derecho sucesorio
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz |
| Cargo | Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho civil |
| Páginas | 57-68 |
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Uno de los temas más complejos -quizá el que más- del arbitraje es el de la arbitrabilidad. Tal como dice Elías CAMPO VILLEGAS, en su discurso de ingreso en la Academia de jurisprudència i legislació de Catalunya, la doctrina arbitralista y las resoluciones judiciales que han tratado de fijar el concepto de lo disponible, y así acotar el ámbito de la arbitrabilidad, ponderan la complejidad y dificultad del tema. En ocasiones, se han formulado criterios generales que encierran su razonamiento en círculos viciosos, pues el requisito de la libre disposición «se relaciona con aquellas materias cuya disposición se encuentra fuera del alcance de los sujetos». En otras ocasiones se opta por ofrecer un catálogo casuista de lo arbitrable y de lo no arbitrable, que poco resuelve, pues en cada supuesto hay que realizar excepciones y contraexcepciones. En otra dirección, se renuncia a obtener por abstracción un concepto de disponibilidad, considerando sumamente complejo tratar de delimitar su campo con arreglo a criterios generales, por lo que, situándose en un punto de vista contrario, se esfuerzan en delimitar el campo de la indisponibilidad.
El artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje dispone que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. La arbitrabilidad del objeto, viene, pues, determinada por dos conceptos: la controversia, que puede ser presente o futura, contractual o no (artículo 9.1) y la libre disposición, que no tiene fácil interpretación.
En lo que aquí interesa, la disponibilidad y, por ende, la arbitrabilidad en Derecho de sucesiones debe ser diferenciada en caso de herencia futura, de partición hereditaria y de arbitraje testamentario.
Partiendo de que la disponibilidad no es otra cosa que el poder de disposición, facultad no del derecho subjetivo, sino vinculada a la titularidad del mismo, la tiene el titular del derecho o el futuro titular, a no ser que esté excluida ex lege o ex voluntate.
En Derecho de sucesiones deben separarse tres situaciones. La primera, posible arbitraje antes de la apertura de la sucesión, en que no cabe disponer de la sucesión no abierta por prohibición plasmada en el artículo 1271, segundo párrafo del Código civil, pero sí pueden los herederos pactar el arbitraje previendo controversias futuras. La segunda, en el momento de la delación, se puede constituir arbitraje por los propios here-Page 58deros o legatarios, incluso legitimarios y se da, en esta situación, el arbitraje testamentario. La tercera, después de la adquisición de los bienes hereditarios, el arbitraje se puede constituir con plena libertad por los sucesores, universales o particulares, legitimarios o no, por razón de que aquellos bienes ya han entrado en el patrimonio de los mismos y, en consecuencia, están -como tales bienes patrimoniales- bajo su plena disponibilidad.
Son frecuentísimos los litigios -como juicios ordinarios o como procedimiento de división de la herencia (antigua testamentaría)- sobre la partición de la herencia y abundante la jurisprudencia. Cuyos litigios pueden ser sustituidos por arbitrajes, sea por los propios sucesores, sea por arbitraje testamentario.
1. Antes de la apertura de la sucesión o, lo que es lo mismo, antes de la muerte del causante, está proscrito cualquier negocio jurídico, seguir lo previsto en el artículo 1271, párrafo segundo del Código civil, que dispone: Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.056.
Esta norma es inexacta en un doble sentido: en primer lugar, la prohibición del contrato sobre herencia futura no es plena, ya que en nuestro Derecho cabe, muy limitadamente, pero cabe, la sucesión contractual; en segundo lugar, la excepción que señala, «la división de un caudal conforme al artículo 1056», no es un contrato que recae sobre herencia futura, sino es la partición hecha por el testador. Lo mismo cabe decir de «otras disposiciones particionales»
Un caso real: una señora, viuda, titular de un elevadísimo patrimonio personal, va haciendo a través de tiempo importantes donaciones a sus hijos (un hijo y dos hijas) pero provoca graves enfados entre ellos a medida que hace cada una de ellas. Las disputas llevan a un distanciamiento total; la madre, apenada, acude a un notario y declara que para evitar disgustos a sus hijos, nombra un árbitro para que dirima los problemas que se producen entre ellos por razón de futura herencia de ella misma (parece mentira, pero es verdad); el árbitro nombrado es un abogado compañero de despacho del hijo varón y comienza el procedimiento arbitral en el cual sus dos hermanas no participan; lo grave es que el árbitro dicta laudo (también parece mentira, pero es verdad) y ante el temor que se pueda ejecutar, se impugna; es tan fuerte el asunto, que no está prevista ninguna causa concreta de anulación y simplemente se alega la falta de presupuestos esenciales, cuales son la falta del llamado convenio arbitral (rectius, contrato de compromiso) por no darse el consentimiento de los sujetos y por ser su objeto una herencia futura. La Audiencia Provincial, evidentemente, anuló el laudo.
2. Los posibles herederos y legatarios, sean o no legitimarios, en vida del causante no tienen derecho subjetivo alguno (distinto es el caso de que fueran fideicomisarios). Pueden ser nombrados herederos o legatarios por el causante o no, según su voluntad y pue-Page 59den percibir bienes en concepto de legítima o no, según existan bienes. Es decir, alguien que tiene la esperanza de suceder mortis causa a otra persona (que será normalmente el padre o la madre) no tiene más que una expectativa jurídica, que tiempo ha había sido objeto de comercio, tantas veces abusivo.
La pregunta es si el causante o los posibles futuros herederos pueden prever y contratar al efecto de constituir un arbitraje para dirimir las controversias que puedan surgir en su momento.
No se trata de arbitraje testamentario contemplado en el artículo 10 de la Ley. Éste se ordena por el testador en vida del mismo, evidentemente, pero despliega su eficacia en el momento de la delación de la sucesión entre los que concretamente han sido designados herederos y legaratarios, sin alcanzar los posibles problemas que surjan respecto a la legítima. Por tanto, antes de la apertura de la sucesión, el único acto de arbitraje que puede hacer el causante es ordenar el testamentario. Lo cual es evidente porque tan solo los interesados, los que pueden tener controversia, son los que pueden celebrar el contrato de compromiso, que la ley llama convenio arbitral. Y tan sólo el arbitraje testamentario permite que una persona -el testador- ordene el arbitraje respecto de las controversias que tengan otras personas -los herederos o legatarios- por lo que este arbitraje se ha calificado numerosas veces de excepcional (como en la Ley de arbitraje de 1988).
En definitiva, los posibles interesados, que se crean con la expectativa jurídica de suceder mortis causa, particular o universalmente, con o sin derecho a la legítima, pueden celebrar contrato de compromiso (convenio arbitral) para someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica, que es la derivada de la sucesión mortis causa. Lo cual, el arbitraje sobre una posible controversia futura, lo contempla expresamente el artículo 9.1 de la Ley. Se pueden prever concretas controversias (sobre la partición o puntos determinados de la misma, como ejemplo más frecuente) o incluir todas las que puedan surgir. La legítima y los problemas que puedan darse, pueden ser objeto de este arbitraje, ya que cuando se constituye éste, ya se habrá producido la apertura y la delación y la legítima -no ya futura, sino presente- habrá entrado en la disponibilidad del legitimario, por lo que el árbitro podrá resolver problemas que se planteen. También los sujetos pueden no ser los mismos que celebraron el contrato de compromiso: determinadas personas que se creen con la expectativa jurídica de suceder mortis causa pueden resultar carentes de todo derecho (imaginemos al padre que ha desheredado a uno de los hijos o al causante que no nombre a un sobrino que se lo esperaba). Si esto ocurre con todos los que celebraron el contrato de compromiso, éste no producirá ningún efecto. Si sólo alcanza a alguno o algunos de los contratantes, el arbitraje se constituirá respecto a las controversias que surjan entre los restantes.
Sobre la licitud de este contrato de compromiso, no hay duda alguna. CAMPO VILLE-GAS, en la obra colectiva La partición de la herencia (Madrid, 2006, página 263) da sobradas razones para mantener la licitud.
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1. Cuando se produce la delación de la herencia, los llamados, con delación y por tanto, con facultad de aceptar y, así, de adquirirla con la aceptación o de repudiar y por ello, como omissio...
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