El arbitraje y el derecho público español. Una propuesta legislativa

Autor:Pablo Chico de la Cámara
Páginas:89-106
 
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1. Cuestión que se plantea: sobre la viabilidad del arbitraje en el sector público

Dada la imparable expansión que está tomando el arbitraje en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico como sistema garantista y eicaz de solución de conlictos, se pretende justificar en estas líneas la conveniencia de que pueda ser reconocido también como instrumento válido para resolver determinadas controversias que se presentan entre las Administraciones públicas y los particulares, cuando las primeras no actúan investidas iure imperifi.

Tradicionalmente, las llamadas técnicas de mediación, conciliación y arbitraje han estado arrinconadas y observadas con cierta prevención, cuando no proscritas, por parte de los poderes públicos, y su reconocimiento por el legislador ha sido siempre excepcional y tardío.

La nueva realidad social y económica en la actividad relacional entre los operadores jurídicos y la Administración pública exige un replanteamiento riguroso de la tradicional interdicción del arbitraje en la esfera del Derecho Público, deslindando los actos administrativos dictados iure imperifi de los iure gestionis.

Se ha esgrimido para fundamentar la interdicción del arbitraje en el ámbito del Derecho Público que la Administración tiene encomendada la gestión de intereses generales, que actúa investida de potestades públicas sometidas al principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1 CE) y que solo los tribunales controlan esas potestades y la legalidad de su actuación (art. 106.1 CE). Se ha mantenido también que la jurisdicción contencioso-administrativa es uno de los pilares del Derecho Administrativo, y, siendo esto cierto, no lo es menos que dicha jurisdicción no es un in en sí mismo, y sí lo es en cambio el principio de legalidad que se alza como condición o presupuesto de la existencia misma del Estado de derecho; pues bien, dicho principio de legalidad vincula también al árbitro de Derecho y así lo ha previsto el legislador nacional e internacional.

El enfoque que aquí se plantea sobre la arbitrabilidad de la actividad de la Administración en determinados ámbitos no choca ni pugna con los preceptos constitucionales más atrás citados, pues ni se cuestiona el carácter inderogable de las potestades públicas, insusceptibles de arbitraje, ni se trata de huir del principio de legalidad, sino precisamente de someterse a este por vía del arbitraje de Derecho. El árbitro de Derecho se encuentra directamente vinculado al art. 9.1, 9.3 y 24 de la Constitución y, en deinitiva, al principio de legalidad, como el propio juez del Estado. Estamos planteando la conveniencia, cuando no la necesidad, de que en ciertas actividades relacionales entre la Administración y los particulares se pueda acudir al arbitraje cuando el objeto controvertido es estrictamente patrimonial o de contenido negocial. Y ello bajo la garantía de un arbitraje de Derecho para preservar el principio constitucional de legalidad y del control efectivo de la manera prevista por la Ley de Arbitraje.

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No puede olvidarse que el arbitraje es un instituto de rancio abolengo histórico, reconocido por el legislador interno e internacional como instrumento idóneo para la resolución de conlictos tanto nacionales como internacionales; por ello, el Tribunal Constitucional le ha otorgado el carácter de equivalente jurisdiccional (SSTC 43/1988, 15/1989, 62/1991, 174/1995, por todas). Es decir, que según la doctrina del Supremo, interprete de la Constitución, el arbitraje constituye una actividad sustitutiva de la función jurisdiccional y, en este sentido, tanto el juez del Estado como el árbitro son constitucionalmente copartícipes de la administración de justicia, en cumplimiento de los arts. 1.1, 9.2 y 17.1 CE, sin que resulte inmune el laudo que se dicte en arbitraje de derecho a la iscalización por el Estado de derecho.

Ante la crisis sin paliativos del sistema procesal del Estado, absolutamente colapsado, particularmente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el arbitraje debe tener entrada sin ningún tipo de complejo en el seno del Derecho Administrativo, reducto que, como hemos dicho, hasta ahora ha resultado casi impenetrable para esa institución. Bien es cierto que el legislador español tuvo un momento de lucidez, aunque sin efectos prácticos, cuando introdujo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/99 (art. 107.2), lo siguiente: «Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

»En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se reiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado (…)».

Nótese que no solamente ese precepto no ha sido desarrollado1, sino que su dominio quedaba reducido al ámbito estrictamente administrativo, sin excluir ni sustituir, en consecuencia, la acción de la jurisdicción contencioso-administrativa. O dicho de otra forma, solo los recursos administrativos y bajo determinadas circunstancias podrían ser sustituidos por el arbitraje, pero no el proceso contencioso-administrativo. Asimismo, en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se recoge un precepto casi idéntico al transcrito más atrás, al decirse que «las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos

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sectoriales determinados y cuando la especialidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a las personas e interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se reiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración local no podrán suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la ley».

Es de esperar que a partir de ese precepto se tomen las medidas legislativas pertinentes para hacer realidad en el ámbito del Derecho Administrativo, y con las restricciones recogidas en esa norma, los medios alternativos de resolución de conlictos en el Derecho Administrativo, particularmente haciéndose énfasis en la mediación y el arbitraje.

En deinitiva, lo que se postula es reivindicar que el arbitraje pueda ser una vía alter-nativa a la jurisdiccional, y no solo para los recursos en vía administrativa. Para ello, debe resaltarse que el arbitraje no constituye una privatización de la justicia, ni un modelo de justicia privada, sino un instituto reconocido universalmente y recepcionado por las legislaciones nacionales e internacionales, propio de los países más avanzados económica y democráticamente, fuertemente arraigado en el incuestionable postulado de la libertad y cuya inalidad es resolver controversias sobre materias disponibles con las mismas garantías procesales que los jueces y tribunales, y cuyo laudo ha de ser siempre motivado (art.37.4 Ley de Arbitraje española), como garantía del justiciable.

No se piense que la introducción del arbitraje en el seno del sector público constituye una novedad exótica, pues existen precedentes en el Derecho Comparado que avalan y justifican la introducción de este medio de solución de conlictos en este ámbito. Así, en Latinoamérica puede resaltarse el éxito que la institución arbitral está teniendo en países como Argentina, Perú, Costa Rica y México. En estos países la institución arbitral está francamente reconocida en materia de contratación pública, se reiera esta a la ejecución de obras como a la prestación de servicios y de adquisición de bienes o consultoría. Además de ser el arbitraje de uso constante en las relaciones patrimoniales de los entes públicos.

Tampoco es ajeno el reconocimiento del arbitraje en el sector público en Europa, como demuestran las legislaciones de Portugal, Italia y Reino Unido; países estos que consienten sin ambages el arbitraje como medio de solución de conlictos entre las Administraciones públicas y los particulares, y también en las controversias relativas a concesiones, obras y...

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