El arbitraje en los contratos públicos

Autor:Alberto Dorrego de Carlos
Cargo:Letrado de las Cortes Generales. Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública
Páginas:1-18
RESUMEN

Si bien el uso de medios alternativos a la vía jurisdiccional se extiende y generaliza en la sociedad mediante instituciones arbitrales privadas, ello no ha tenido su correlato en el sector público, y la normativa reguladora, incluso la europea, no ha ayudado a ello. Sin embargo, su viabilidad constitucional empieza a ser reconocida de forma generalizada, con todas las particularidades que en... (ver resumen completo)

 
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1. El arbitraje en el derecho administrativo

La utilización de medios alternativos a la vía jurisdiccional para la solución de conflictos constituye una práctica cada día más asentada en nuestra sociedad. Empresas de todos los sectores de actividad y tamaño, los profesionales y los ciudadanos en general encuentran cada vez con mayor frecuencia en las instituciones arbitrales privadas la fórmula más idónea para resolver sus controversias jurídicas con plenas garantías de independencia y calidad técnica, previsibilidad en el plazo y certeza sobre los costes.

Sin embargo, la imparable expansión del arbitraje en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas no ha tenido, por el momento, su debido contrapunto en el campo del sector público, que ha venido siendo refractario tradicionalmente hacia las técnicas no jurisdiccionales de dirimir las controversias en sus relaciones con los sujetos privados, incluso cuando éstas tienen un contenido eminentemente económico-patrimonial. El arbitraje comercial y el Derecho administrativo han sido tradicionalmente vistos como ocupantes de las antípodas uno respecto del otro; algo así, en expresión de A. BULLARD, como unos «… íntimos enemigos…».

Los recelos hacia el arbitraje en el ámbito jurídico-público han estado basados históricamente (y, en cierto modo, lo siguen aún estando) en los viejos principios dogmáticos del régime administratif surgido tras la revolución francesa en el Derecho continental europeo. La sujeción de toda la actuación administrativa al principio de legalidad (art. 103.1 CE), la indisponibilidad sobre las potestades públicas, el principio del interés público como criterio delimitador de toda intervención administrativa, la prerrogativa que ostenta la Administración pública para la ejecución de sus propios actos (el llamado principio de autotutela administrativa), así como las facultades exorbitantes de la Administración en todas las relaciones de naturaleza contractual (la capacidad de modificación unilateral de los contratos —ius variandi— o el principio factum principis) han sido argumentos tradicionales para excluir doctrinal y legalmente, salvo supuestos muy excepcionales relacionados con la contratación en el exterior, la posibilidad de someter a arbitraje las controversias suscitadas con los operadores privadas en la ejecución o extinción de los contratos públicos. Se une además a ello la singularidad de las técnicas de control jurisdiccional de la actuación administrativa en los sistemas jurídicos continentales derivadas de dichos principios jurídicos (en particular del principio de autotutela), configura-

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das históricamente sobre la base de una jurisdicción retenida con capacidad de controlar solo ex post las desviaciones en dicha actuación, esto es, como un proceso al acto administrativo, de naturaleza eminentemente revisora, lo cual resulta enormemente difícil de compatibilizar con los principios rectores de la jurisdicción ordinaria y, por extensión, del arbitraje privado.

No es extraño así que todas las regulaciones legales históricas en materia de contratos públicos, y, en general, de las relaciones administrativas de carácter económico-patrimonial con los operadores privados hayan sido contrarias a la admisión del arbitraje (privado) como fórmula de solución de controversias entre las partes. El Real Decreto de la Presidencia del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 1852, por el que se establece la primera normativa española sobre los contratos relativos a los servicios públicos, prohibió expresamente el sometimiento a arbitraje de cualquier conflicto jurídico derivado de la ejecución de los contratos cuando una de las partes fuere la Administración pública, «… resolviéndose las incidencias que respecto de estos surjan ante la jurisdicción contencioso-administrativa…».

Con un criterio igualmente restrictivo, si bien mejor acabado técnicamente, reguló esta cuestión la célebre Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, cuyo artículo 6.º permitía resolver mediante arbitraje («… someter a juicio de árbitros…») las «… contiendas…» relativas a cualesquiera derechos de la hacienda pública, cuando haya una ley expresa que así lo autorice. El Reglamento General de Contratación del Estado de 1975, admitió las «… transacciones y arbitrajes…» sobre los Contratos del Estado «… con los requisitos establecidos en la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911…». Esto es, cuando una ley expresamente lo autorizase.

El artículo 39 de la Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1988) suavizó ligeramente el requisito anterior posibilitando el sometimiento a arbitraje de las controversias relativas a derechos de la hacienda pública, cuando éste sea decidido expresamente por el Consejo de Ministros, previa audiencia al Consejo de Estado. Precepto éste que pasa prácticamente con idéntica redacción a la vigente Ley 47/2003, General Presupuestaria, cuyo artículo 7.3, dispone literalmente lo siguiente:

«… Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 10 de esta Ley, no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno…».

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Por su parte, el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, se refiere a la arbitrabilidad de los conflictos jurídicos derivados de los derechos y obligaciones sobre los bienes públicos en los siguientes términos:

«… No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno…».

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, primera norma legal integral en materia de contratos públicos aprobada después del ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, en la que —precisamente— se transponen las Directivas europeas de aproximación de europeas orientadas a la eliminación de restricciones protectoras nacionales y a la construcción de un mercado interior efectivo de contratos del sector público, no avanzó tampoco excesivamente en este punto. El artículo 61.2 se remitía, a efectos de transacción y arbitraje sobre los contratos públicos, a la Ley General Presupuestaria (es decir, a un Real Decreto ad hoc), lo cual, en la práctica, implica una restricción prácticamente insalvable al arbitraje en la contratación pública, salvo supuestos absolutamente excepcionales que justificaran una decisión singular al respecto por el Consejo de Ministros.

Sin embargo, respecto a la contratación en el extranjero la Ley 13/1995 establecía una norma muy diferente en el artículo 117.3:

«… En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje…».

El RD Legislativo 2/000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mantuvo este mismo régimen dual (el aplicable a los contratos públicos, en general, y el concerniente a los contratos celebrados en el extranjero con empresas extranjeras).

Tal situación legal se mantiene hasta la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, nueva codificación de la legislación sobre contratos públicos mediante la cual se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos

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públicos de obras, de suministro y de servicios, disposición que refunde las anteriores Directivas sobre los contratos de obras, servicios y suministros.

La Ley 30/2007 da un giro sustancial a favor de la admisión del arbitraje en el ámbito de la contratación pública, admitiendo con carácter general en su artículo 39 la arbitrabilidad de las controversias suscitadas en la ejecución y extinción de los contratos adjudicados por personas jurídico-públicas que — técnicamente— no tengan la condición de Administraciones públicas1. Por efecto de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, este artículo 39 pasó, con idéntica redacción, al artículo 320 de la LCSP.

Esta misma solución legislativa es la que se mantiene en el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 50 establece lo siguiente:

«Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley...

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