El arbitraje en el contrato de seguro (Situación en Iberolatinoamérica y Chile en particular)

Autor:Osvaldo Contreras Strauch
Cargo:Abogado (U. de Chile). Profesor de Derecho Comercial (UDP). Ex Profesor de Política Económica (U. de CH.). Licenciado en Transacciones Internacionales por la Universidad de California (Davis). Master en Comercio Internacional por la Universidad del País Vasco
Páginas:433-493
RESUMEN

Por siglos, el arbitraje ha sido el sistema preferido por los comerciantes para la resolución de sus disputas. Se le reconocen varias ventajas, entre ellas la mayor agilidad y simplicidad de los procedimientos, el conocimiento especializado de los árbitros en las materias que se someten a su resolución y la confidencialidad de los procesos y sus fallos. En el campo del seguro, dada su naturaleza... (ver resumen completo)

 
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I - Análisis y comentarios generales sobre el arbitraje
1. - Auge del arbitraje y de los medios alternativos de solución de conflictos en general

En todo el mundo asistimos a un creciente interés por resolver las disputas que surgen entre las partes de un contrato o de un negocio, a través de los procedimientos no tradicionales o alternativos de resolución de conflictos, a los que la práctica internacional ha designado con el acrónimo de ADR que deriva de su denominación en idioma inglés (Alternative Dispute Resolutions).2

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Los ADR's incluyen la mediación y la negociación tanto como al arbitraje3, pero éste último procedimiento, que es aquel al que nos referiremos especial-mente en éste trabajo, no es, desde ningún punto de vista, un sistema nuevo.

En efecto, ya en 1685 Malynes dedicaba uno de los capítulos de su libro "The Old Lex Mercatoria" a ..."Los Árbitros y sus laudos".

Refiriéndose al tema Malynes decía que..."el curso ordinario que pone fin a las cuestiones y controversias que surgen entre comerciantes es por vía del arbitraje, cuando ambas partes hacen elección de hombres honestos para resolver sus causas, lo cual es voluntario y en su propio poder, y por lo tanto llamado Arbitrium, o actuación libre, de donde deriva el nombre de Arbitro".4En consecuencia, es un hecho que ya en 1685 el arbitraje era una forma ordinaria a través de la cual los comerciantes ponían fin a sus controversias.

También es un hecho que el arbitraje se ha estado desarrollando muy fuertemente a lo largo de los últimos cuatro siglos, extensamente, en todo el mundo. Por ejemplo, en Chile el arbitraje es un sistema muy común para resolver cierta clase de conflictos y, en algunos casos, es legalmente obligatorio.5Refiriéndose a la situación en USA, el Prof. Friederich K. Juenger manifiesta que..."en vista del provincianismo e incertidumbre que perturba los litigios multiestatales, como resultado del dogma positivista predominante (en los tribunales ordinarios de ese país), no sorprende que los comerciantes prefieran mantenerse fuera de las Cortes. Tanto el Acta Federal de Arbitraje como los tratados y convenciones les permite desnacionalizar la solución de sus disputas por la vía de la elección del arbitraje en lugar de la solución judicial."6Casi todo el mundo está de acuerdo, entonces, en que la creciente complejidad de los negocios modernos, que tienen no solo su propia ley y regulación, sino que también un lenguaje que les es propio, requiere, para la acertada y justa resolución de las disputas que surjan entre las partes, que el juez o la corte que deba decidir, estén muy bien familiarizados con el negocio en sí mismo.7

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De este modo el arbitraje ha estado creciendo muy rápidamente en el último tiempo y es usual que toda clase de disputas que surgen de contratos y negocios mercantiles se sometan a juicio arbitral. Entre estas podemos mencionar las disputas sobre derecho marítimo, toda clase de transacciones y contratos inter-nacionales, joint ventures y cada vez con mayor frecuencia, los conflictos sobre seguros y reaseguros.

Por otra parte, el arbitraje comercial internacional es pilar fundamental de la Lex mercatoria, según opinión generalizada de la doctrina y es un hecho reconocido por ella, que hoy en día estamos asistiendo al fenómeno del resurgimiento de ésta. Así, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo expresan que..."como puede suponerse, la lex mercatoria se fundamenta en dos actos básicos: el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional. El primero es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales, condiciones generales de contratación, contratos-tipo, etc., en tanto que el segundo es el instrumento sancionador y medio de auto integración de un derecho transnacional siempre flexible y rudimentario. Muy sumariamente pueden reducirse a tres los rasgos característicos del fenómeno apuntado: el aumento de los protagonistas de las relaciones privadas internacionales, la existencia de un derecho de carácter espontáneo creado en el ámbito de esta sociedad de comerciantes, el ius mercatorum, y un especial procedimiento de arreglo de controversias: el arbitraje comercial internacional".8En resumen, la general y progresiva aceptación del arbitraje en las disputas comerciales es un fenómeno perfectamente entendible, por varias razones que mencionaremos a continuación: a) La ley mercantil es, por lejos, la mas cambiante y evolutiva y también la mas moderna de todas las leyes, porque general-mente no es el producto de la elaboración formal típica de la ley "estatutaria", promulgada y publicada, ni aquella que proviene de la jurisprudencia de los tribunales9. En el sistema del derecho mercantil, la ley es el resultado que surge de la actividad de los comerciantes mismos, en su continua búsqueda de nuevas formas de hacer negocios.

Son ellos, los comerciantes, los que crean o al menos conciben ideas o nuevas formas de ganar dinero por vía de los negocios y transacciones comerciales; y son sus abogados los que traducen su interés en formas legales, por la vía de redactar cláusulas contractuales.

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b) De esta forma, las nuevas leyes comerciales se originan, primero, por vía de cláusulas y reglas convenidas en los contratos entre comerciantes, las que, generalmente un largo tiempo después, a condición de que esas nuevas formas sean exitosas y se popularicen, llegan a ser aceptadas y usadas en general por la comunidad, siendo ese el momento en que se dictan leyes para regularlas formalmente.

Es más. Resulta posible aventurar que en la mayoría de las veces, la regulación legal formal comienza por la vía tributaria o fiscal, ante la preocupación vigilante del Estado por gravar toda nueva forma de hacer negocios que sea usada con caracteres de generalidad.

Refiriéndose a la importancia del arbitraje en materia comercial, Rafael Eyzaguirre expresa que: "No puede negarse que donde el arbitraje tiene mayor aplicación práctica es en materias comerciales, puesto que es el comercio el que necesita en mayor medida de un procedimiento sencillo, rápido, ágil y expedito para resolver sus disputas". 10En efecto, las relaciones comerciales exigen para su adecuado desenvolvimiento, un tipo especial de justicia que resguarde, en especial, la vida de los negocios y tenga en la equidad, el fundamento preponderante para allanar las dificultades, mediante soluciones rápidas y prácticas, que no detengan el tráfico de la riqueza, ni agudicen la conflictividad de la disputa.

Como hemos dicho, esta justicia especial tiene su fundamento, además, en que al amparo del principio de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, van apareciendo nuevos usos, prácticas y reglas comerciales, como un fenómeno que es constante de esta disciplina a través de los tiempos y a los que el Derecho les reconoce más fuerza de aplicación, como que pueden constituir costumbres mercantiles, sea como fuente para suplir el silencio de la ley, ya para ilustrar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, o bien, simple-mente, para interpretar los actos y convenciones mercantiles y disipar, así, las dudas y dificultades que entrañan la inteligencia y aplicación de sus pactos y estipulaciones.

Este particularismo del comercio es lo que ha llevado a Joaquín Garrigues, en el prólogo de su Tratado de Derecho Mercantil, a decir que… "es más...

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