El arbitraje en el ámbito administrativo. En especial, en la contratación pública

Autor:Fernando López Ramón
Páginas:625-636
RESUMEN

El presente trabajo aborda el estudio del arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias, partiendo de la premisa de la crisis del sistema actual de recursos administrativos. Así, en primer lugar se analiza la institución arbitral desde la perspectiva de su implantación en el sector del Derecho Administrativo, que, como se verá, da cabida a un conjunto de instituciones... (ver resumen completo)

 
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I La insuficiencia del actual sistema de recursos administrativos

Hace años que la doctrina administrativista viene poniendo de manifiesto las insuficiencias que presenta el actual sistema de recursos administrativos. Las críticas se centran esencialmente en su escasa utilidad: los recursos administrativos son desestimados en la inmensa mayoría de los casos, razón por la cual se terminan percibiendo como una carga superflua en los muchos casos en los que su interposición se impone como un presupuesto procesal de necesario cumplimiento para el acceso a la vía jurisdiccional.

En efecto, la formulación de un recurso en vía administrativa por los particulares resulta inútil casi siempre, debido al hecho que su resolución se atribuya a la misma Administración autora del acto que se impugna. En este sentido, las reticencias de la Administración a cambiar su criterio inicial determinan el resultado desestimatorio en la generalidad de los supuestos. Ese hecho trae como consecuencia una elevada litigiosidad y la subsiguiente saturación de juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo1, lo que a su vez comporta, lógicamente, un retraso desmesurado en la resolución de los recursos jurisdiccionales hasta el punto de comprometer la satisfacción del derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Es necesario, pues, buscar soluciones que contribuyan a reducir la litigiosidad y a mejorar la justicia.

Para ello la doctrina propone, por una parte, una reforma del sistema tradicional de recursos administrativos, con la finalidad de conseguir que este constituya un medio eficaz y efectivo de control de la legalidad administrativa2.

Así, debería promoverse la implantación generalizada de órganos de resolución de recursos de carácter especializado que, aunque integrados en la Administración, desempeñen su tarea con independencia funcional, como ocurre ya en algunos sectores de actividad administrativa (tributaria, contractual, etc.)3.

Por otra parte, son muchas las voces que reclaman la promoción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que igualmente pueden contribuir a reducir la elevada litigiosidad que ha conducido al colapso del orden contencioso-administrativo. A este respecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviem-

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bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) ya previó hace años, en su artículo 107.2, la posibilidad de sustituir los recursos de alzada y de reposición, cuando la especificidad de la materia lo justifique, por procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje, previsión que se mantiene en los mismos tér-minos en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPAC). En las páginas siguientes se hará un estudio de una de las figuras mencionadas, el arbitraje, y de su aplicación en el ámbito de la contratación pública.

II El arbitraje y el derecho administrativo

El arbitraje puede definirse como «un sistema heterocompositivo alternativo al proceso por el que las personas naturales o jurídicas pueden someter una controversia, previo convenio, a personas, órganos o entidades diferentes de las que integran el Poder Judicial, cuya decisión (laudo) está legalmente dotada de fuerza de cosa juzgada»4. Se trata esta de una definición en la que están presentes los elementos caracterizadores esenciales de la institución, y que es especialmente adecuada a su funcionamiento en el ámbito jurídico-privado, donde encuentra su campo predilecto de aplicación, en tanto en cuanto el arbitraje «constituye expresión de la libertad y la autonomía de las partes», según lo afirmado nuestro Tribunal Constitucional5.

Es necesario señalar que en el ámbito administrativo la palabra arbitraje resulta equívoca, por hacer referencia a figuras diversas que en algún caso poco tienen que ver la auténtica institución arbitral, en los términos en que acaba de ser definida.

Así, en primer lugar, con la palabra arbitraje se puede estar aludiendo a la función arbitral de la Administración, esto es, la actividad administrativa que desarrolla la Administración cuando está investida para ello, consistente en resolver unilateralmente un conflicto entre administrados (o en su caso entre entes públicos) sobre Derecho Público o Privado6. Bajo esta categoría se engloban supuestos de diversa naturaleza, más o menos próximos al verdadero arbitraje, cuyo estudio no puede ser abordado con detenimiento en este trabajo7.

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En segundo lugar, cuando se habla de arbitraje en el ámbito del Derecho Público se puede estar haciendo referencia a los supuestos en los que una Administración es parte de la controversia que es resuelta por un árbitro u órgano arbitral colegiado. De manera más precisa, Trayter definió el arbitraje de Derecho Administrativo como «aquel medio de resolución de conflictos en el que, como mínimo, una de las partes es una Administración Pública y acuerdan someter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en una materia de su libre disposición, a varios árbitros»8.

A partir de esta idea, es preciso trazar una distinción entre el arbitraje «en sentido estricto», la institución surgida en el Derecho Privado y cuya aplicación al ámbito jurídico público presenta no pocos problemas, según veremos a continuación, y la figura que bajo la denominación de arbitraje se prevé en el artículo 107.2 de la LRJPAC (art. 112.2 de la LPAC). Esta última no constituye, a nuestro parecer, un verdadero arbitraje, al carecer de los rasgos esenciales que caracterizan a esta institución. Sobre ella se volverá más adelante.

El arbitraje «en sentido estricto» presenta una serie de notas esenciales que, si bien no pueden ser ahora desarrolladas extensamente, sí deben ser al menos mencionadas9: a) Voluntariedad en el sometimiento: la base legitimadora del arbitraje se halla en la voluntad de las partes, el sometimiento de la disputa al arbitraje no puede ser forzoso; b) Designación de los árbitros con el consentimiento de las partes; c) El arbitraje debe versar sobre materias que sean de libre disposición de las partes10. Esta característica casa mal, como puede suponerse, con la actividad típicamente administrativa, lo que dificulta la aplicación de esta institución al ámbito jurídico-público. Más adelante volveremos sobre esta cuestión; d) «Equivalente jurisdiccional»: el sometimiento a arbitraje excluye el acceso a la vía jurisdiccional. Así, el laudo pone fin a la controversia, produciendo efecto de cosa juzgada y debe ser aceptado por las partes. Únicamente puede ser impugnado ante los tribunales por un número reducido de causas tasadas.

Dadas las características de la institución arbitral, tal como se ha configurado en el Derecho Privado, su aplicación al ámbito del Derecho Público presenta no pocas complicaciones. El obstáculo más importante a su implantación lo constituye la previsión de control jurisdiccional de la actividad administrativa contenida en el artículo 106.1 CE. Según este precepto, «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican».

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Del contenido del precepto cabe deducir que el control de la actividad administrativa se atribuye por entero a los órganos jurisdiccionales. Dicho de otro modo, no puede existir actividad administrativa inmune al control jurisdiccional. Esta conclusión cerraría la puerta a un arbitraje de Derecho Administrativo, esto es, a la posibilidad de eludir el control judicial sobre determinados comportamientos administrativos, mediante un acuerdo que atribuya la resolución de una controversia a un tercero no jurisdiccional: el árbitro.

No obstante, la doctrina ha rechazado, por lo general, una interpretación estricta del precepto y ha aceptado la posibilidad de hacer uso de esta técnica de resolución de conflictos también en el ámbito jurídico-administrativo. Los argumentos esgrimidos a favor de tal determinación, que no procede analizar aquí, son diversos. Pero, en esencia, concluyen que el control jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 CE no excluye otros mecanismos diversos de resolución de controversias, y entre ellas el arbitraje –no prohibido por la CE en ninguna otra de sus disposiciones–, haciéndose hincapié por algunos de los autores en que lo que aquel precepto pretende a toda costa es evitar que deter-minados ámbitos de actividad administrativa queden exentos de control externo a la propia Administración. Asimismo, se ha señalado que el arbitraje constituye una herramienta que puede contribuir de manera exitosa a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)11.

En otro orden de cosas, ha de tenerse muy presente cuando se aborda la institución del arbitraje en el ámbito administrativo que las controversias que pueden someterse a este medio de resolución de conflictos han de versar sobre materias que sean de la libre disposición de las partes. En relación con esta...

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