Arbitraje en América Latina: ¿hacia dónde se va?

Autor:Valeria Galíndez
Cargo:Abogada
Páginas:34-41
RESUMEN

A partir de 1989, América Latina vivió una verdadera revolución en materia de arbitraje con la puesta en marcha de reformas en los marcos legales de los principales países de la región y la celebración de tratados de protección de inversión. Después de algunos años de euforia, las denuncias del Convenio CIADI por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela sonaron como el presagio del regreso de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Hace poco más de 10 años, se alardeaba del fin de la "hostilidad" latinoamericana hacia el arbitraje 1. A partir de entonces, la región se puso "de moda". La situación económica, y política de los países de América Latina permitió que tanto el arbitraje comercial como el de inversión florecieran, y en muy poco tiempo la región pasó de usuario ocasional y reticente a uno de los principales "consumidores" de arbitraje.

Este fenómeno produjo una verdadera euforia en el medio arbitral. La práctica del arbitraje en Latinoamérica se transformó, del día a la noche, en tema de interés generalizado y creó un nuevo nicho para árbitros, instituciones y despachos de abogados. Si bien la jurisprudencia en materia de arbitraje producida por las Cortes locales era aún insipiente, y, algunas veces, equivocada, el balance era positivo y las previsiones para el futuro del arbitraje en Latinoamérica se mostraban bastante optimistas 2.

Sin embargo, esta visión respecto a la evolución del arbitraje en América Latina pasó a ser cuestionada a partir de 2007, con la primera denuncia por Bolivia 3 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante el "Convenio CIADI"), seguida por Ecuador, en 2009 4, y Venezuela en 24 de enero de 2012 5. Las promesas por parte de los Gobiernos de Argentina y Nicaragua en el sentido de adoptar una medida similar a la de esos dos países, aliada a la agudización de las crisis políticas, económicas y sociales vividas en ciertos Estados, fomentaron en algunos la sensación de desconfianza respecto a la estabilidad del sistema arbitral en la región y generaron rumores sobre un posible retroceso 6.

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Así, parecía que la aceptación del arbitraje, al igual que otros fenómenos ocurridos en América Latina, había sido intensa y, lamentablemente, efímera.

Con todo, ¿es posible que esa percepción no fuera real? En otras palabras, ¿sería posible que las adversidades detectadas no hayan producido los efectos vaticinados y persistieran las perspectivas de evolución y sedimentación para el arbitraje en Latinoamé-rica?

Para responder a las preguntas planteadas, es necesario, primero, analizar cuáles fueron los avances que erigieron América Latina a rising star del mundo del arbitraje internacional a fines de la década de los 90 e inicio del siglo XXI (parte II), para luego identificar los eventuales desarrollos posteriores a esa primera fase (parte III), así como los hechos potencialmente negativos que tuvieron lugar (parte IV). Finalmente, examinaremos la situación actual (parte V).

2. 1975-2001: la revolución latinoamericana en materia de arbitraje

Se puede decir que hasta 1975 los países latinoamericanos eran, en su mayoría, totalmente reacios al arbitraje. La llamada "Doctrina Calvo" era evocada como la justificante para que los Estados no aceptaran someterse a ese medio de solución de conflictos en casos relativos a inversiones extranjeras. Asimismo, prevalecía la noción de que la actividad jurisdiccional era privativa del Estado, lo que implicaba la existencia de legislaciones internas obsoletas y que, en muchos casos, no estimulaban el uso del arbitraje para la resolución de disputas comerciales.

Ante ese escenario, no sorprende que, a esas alturas, la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (en adelante la "Convención de Nueva York") hubiese sido ratificada por tan solo dos países: Ecuador (1962) y México (1971).

Los primeros pasos hacia la aceptación del arbitraje se dieron gracias a la Organización de los Estados Americanos (la "OEA"), que obró en favor de la promulgación de la Convención de Panamá sobre arbitraje comercial internacional de 1975 (en adelante la "Convención de Panamá").

En los cinco primeros años de su existencia, siete países latinoamericanos la habían ratificado 7. Sus principales contribuciones al desarrollo del arbitraje en la región fueron, en ese momento, el establecimiento de la validez del acuerdo arbitral, cuando casi todas las legislaciones locales no le reconocían dicho efecto, y la obligatoriedad de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en otros países signatarios.

Los pasos siguientes fueron la ratificación de la Convención de Nueva York y la adopción de marcos regulatorios más modernos por las principales economías de la región.

A fines de la década de los 90, catorce de los dieciocho principales países de América Latina habían ratificado la Convención de Nueva York. Los últimos en hacerlo fueron Honduras (2001), Brasil (2002), República Dominicana (2002) y Nicaragua (2003) 8.

La oleada de nuevas leyes de arbitraje fue impulsada por la publicación, en 1985, de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje internacional (en adelante la "Ley Modelo").

México fue el primero en reformar su sistema, adoptando, en 1993, la Ley Modelo 9. Los otros cambios legislativos que sucedieron al de México se dieron en Colombia (1989/91/93/96/98) 10, Guatemala (1995) 11, Perú (1996) 12, Brasil (1996) 13, Bolivia (1997) 14, Costa Rica (1997) 15, Ecuador (1997) 16, Venezuela (1998) 17 y, por último, Panamá (1999) 18. Es de notar que, de todos esos países, únicamente Guatemala y Venezuela han optado por adoptar igualmente la Ley Modelo. Los demás utilizaron proyectos propios e híbridos, mezclando algunos de los elementos de la Ley Modelo con conceptos y prácticas ya existentes en sus respectivos sistemas.

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A pesar de las particularidades de cada reforma y de algunas críticas por parte de la doctrina 19, los

principios esenciales garantes del arbitraje fueron introducidos en los marcos legales de esos países. La validez del convenio arbitral ha sido, por fin, confirmada y su autonomía respecto al contrato principal, prevista. Los poderes de los árbitros han sido reconocidos, y la actuación de las Cortes mini-mizada, con la supresión de la revisión judicial del fondo y limitación de las causales de nulidad.

Pudiera no parecer gran cosa en los días de hoy y tampoco daba la impresión de ser algo revolucionario en ese momento respecto a otros países de mayor tradición en el uso del arbitraje, los cuales ya estaban revisando sus legislaciones; sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias entonces existentes en América Latina, esos 25 años han representado un enorme y radical salto, imprescindible para países que estaban en pleno proceso de implantación de políticas económicas más agresivas y, en algunos casos, bastante ambiciosas, tras años de dictaduras, mercados cerrados y gran endeudamiento.

3. 2001-2007: la consolidación de las reformas

Con los cambios en los marcos legales, las atenciones -y aprehensiones- se volcaron hacía la conducta de las instituciones y Cortes locales. La manera como serían interpretadas y aplicadas las reglas recién introducidas era una incógnita, principalmente en virtud de la falta de práctica y conocimiento de los que pasarían a conducir, manejar y controlar los casos.

Tampoco era muy claro el panorama respecto a la efectividad de las medidas tomadas por varios países latinoamericanos para fomentar el uso del arbitraje. Se temía que las comunidades jurídicas locales estuviesen aún demasiado arraigadas a viejas prácticas, y que los inversores extranjeros, al igual que importantes empresas locales, no se sintieran suficientemente seguros para arriesgarse a experimentar sistemas aún no testados.

En suma, la ausencia de una "cultura arbitral" podría ser el gran obstáculo para la concreción de los planes de incentivo al arbitraje estratégicamente implementados por América Latina.

Con todo, no tardó mucho en que los recelos se disiparan y fuesen substituidos por euforia.

Partes latinoamericanas e inversores extranjeros pasaron a confiar en el sistema y a celebrar convenios arbitrales, en muchos casos impulsados por las graves y ya conocidas deficiencias de los sistemas judiciales locales. En 2002, el 10,8% de las partes involucradas en demandas presentadas durante ese mismo año ante la Cámara de Comercio Internacional (la "CCI") provenían de Latinoamérica 20. En años anteriores, ese porcentaje nunca había sido superior al 7,3% 21. En 2003 ese número ascendió al 12,12% y se mantuvo en ese mismo nivel en los años siguientes 22.

La búsqueda de una alternativa a la jurisdicción estatal también se tradujo en la creación de instituciones locales. Más del 53% de las principales instituciones latinoamericanas se estableció entre 1997 y 2002 23. En Brasil, ese fenómeno tuvo lugar un poco después a consecuencia de la discusión que llevó años, ante el Supremo Tribunal Federal, sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley Brasileña de Arbitraje (Ley 9307/96), y que tan solo se resolvió, en favor del arbitraje, en 2001 24.

Asimismo, las reglas de procedimiento de algunas de las instituciones locales persistieron en reproducir las propias del procedimiento civil de sus respectivos países de origen. Ello jugó durante mucho tiempo en contra de la práctica arbitral nacional y terminó por ahuyentar los casos internacionales. No obstante, los números de casos administrados por dichas instituciones aumentaron significativamente en los años que siguieron a las reformas legislativas 25.

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En paralelo, entre 2001 y 2002, Argentina pasó por una de sus más profundas crisis políticas y económicas, y en 2003 se transformó en protagonista de casos administrados por el CIADI, con más de 17 casos iniciados ese mismo año en contra del Estado 26. Las medidas tomadas por otros Gobiernos también alimentaron el incremento de la participación de países de América Latina en...

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