El arbitraje

AutorRafael Hinojosa Segovia
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Procesal, UCM
Páginas103-161

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1. Consideraciones generales
1.1. Concepto y clases de arbitraje

El arbitraje es el último de los sistemas de resolución de conflictos de los que vamos a tratar en esta obra. A diferencia de los anteriores "negociación, mediación y conciliación", en el arbitraje, la controversia no se solventa mediante el acuerdo de las partes implicadas, alcanzado por sí mismas o con la intervención de un tercero, sino que la solución viene de manos del tercero imparcial, que dicta una resolución denominada laudo, y que se impone a las partes del conflicto porque ellas han acordado previamente acudir a esta institución y aceptar la decisión que provenga del árbitro. En este sistema, la confrontación que subyace entre las partes es patente, pues no logran (o ni siquiera intentan) poner fin a sus diferencias Page 104 por medio de un acuerdo, y pasan a ser adversarios, aunque siempre de un modo menos intenso que en el proceso judicial.

Es sabido que la jurisdicción, como tarea consistente en "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", según el art. 117.3 de nuestra Constitución, constituye (junto a la legislación y a la administración) una de las tres funciones esenciales del Estado, que se atribuye "exclusivamente" "según el mismo precepto constitucional" a unos concretos órganos estatales: los órganos jurisdiccionales. La participación de los árbitros, sujetos ajenos a estos órganos, en la función de resolver un conflicto jurídico, mediante una decisión que goza "como veremos" de la misma eficacia que una sentencia judicial, se justifica en los siguientes extremos: de un lado, en que es el propio Estado el que permite la excepción a la exclusividad de los tribunales en el ejercicio de la jurisdicción, mediante la Ley de Arbitraje (aunque a nuestro entender sería más correcto que esta excepción se consagrase en el propio texto constitucional); de otro lado, porque las decisiones arbitrales pueden entenderse sólo como relativas, en la medida en que "como también veremos" cabe su control por los órganos jurisdiccionales; y, por último, porque los árbitros únicamente intervienen en la parte declarativa de la función jurisdiccional, en decir lo jurídico en el caso concreto, y nunca en la vertiente ejecutiva de la misma, en transformar la realidad conforme a lo previamente declarado, para lo cual se exige, sin duda, el imperium (o potestas) exclusivo de los tribunales de justicia.

Históricamente, el arbitraje es una institución anterior al proceso judicial. En nuestro país se regula actualmente mediante la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; que vino a sustituir a la anterior Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988. El principal criterio inspirador de esta nueva regulación ha consistido en basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL), con la finalidad primordial de favorecer que España sea sede de arbitrajes internacionales, como resultado "y a la vez causa" del incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular con el área iberoamericana.

Además, la LA se basa en los siguientes principios básicos: a) Confiere una regulación unitaria del arbitraje interno e internacional (art. 3); b) Pretende ser una ley general, aplicable íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación específica, y supletoria de aquellos arbitrajes que sí cuenten con ella (art. 1.3); c) Se intensifica el predominio de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 4), manifestado en un marcado antiformalismo en lo relativo al convenio arbitral, o pacto que da origen al arbitraje (art. 9), Page 105 así como en una acusada flexibilidad del procedimiento que debe seguirse (art. 25.1 y Título V passim).

Es tradicional clasificar los diferentes tipos de arbitrajes según diversos criterios. Así, en primer término, el arbitraje puede ser interno o internacional; y, en este sentido, la LA define por primera vez cuándo un arbitraje tiene carácter internacional (art. 3). Basta que en él concurra alguna de las tres circunstancias siguientes: que las partes tengan sus domicilios en diferentes Estados (en el momento de celebración del convenio); o, si tienen sus domicilios en el mismo Estado, que éste sea distinto al lugar del arbitraje o al lugar del cumplimiento de las obligaciones principales de la relación jurídica que está en la base de la controversia; o, por fin, cuando esta última afecta a los intereses del comercio internacional.

Obviamente, no es lo mismo un arbitraje internacional que un arbitraje extranjero, que es aquél que se celebra fuera del territorio español (art. 46 LA). Para el reconocimiento y ejecución en España de los laudos dictados en el extranjero, nuestra ley remite al Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a la concesión del exequátur, el cual se sustanciará por el mismo procedimiento que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para el de sentencias judiciales extranjeras.

A su vez, en función de quién sea el árbitro o árbitros elegidos por las partes, el arbitraje puede ser ad hoc, si se determina que lo sean personas concretas de la confianza de las partes, o institucional, cuando la elección se hace a favor de una institución o corte arbitral, que se regirá por su propio reglamento; de este modo, y conforme al art. 14 LA, las partes pueden encomendar el arbitraje tanto a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras (así, las Cámaras de Comercio o, en particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia), como a asociaciones y entidades privadas sin ánimo de lucro, cuyos estatutos prevean dichas funciones.

Y según cuál sea el modo de decidir la controversia, el arbitraje puede ser de equidad, cuando se permite a los árbitros que resuelvan conforme a su leal saber y entender, sin necesidad de atenerse a las normas jurídicas que convengan al caso, o de Derecho, cuando, por el contrario, el árbitro deba aplicar el ordenamiento jurídico en su decisión. Téngase presente que la equidad no es sinónimo de arbitrariedad; y que en los arbitrajes de esta clase no está excluida la eventual aplicación del Derecho.

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1.2. Ventajas y desventajas del arbitraje respecto al proceso judicial

El arbitraje como sistema de solución de controversias presenta algunas claras ventajas respecto a la resolución de conflictos por medio de procesos sustanciados ante órganos jurisdiccionales. Así, la ventaja más evidente del primero es la celeridad, ya que el laudo debe dictarse en el plazo estipulado por las partes o en el plazo legal de seis meses "ambos prorrogables", computados desde que se presenta "o ha de presentarse" la contestación a la demanda arbitral (art. 37.2 LA); y unido a esto, el laudo sólo podrá impugnarse "como veremos" si concurren una serie de motivos tasados, dispuestos en el art. 41 LA. En cambio, los procesos judiciales en materia civil o mercantil atraviesan ordinariamente dos instancias procesales, y en algunos casos cabe incluso un recurso extraordinario, para todo lo cual es preciso contar con varios años.

Además, en algunas controversias resulta muy conveniente que el procedimiento empleado para su resolución no trascienda más allá de las partes implicadas, bien por el carácter sensible de la materia objeto del litigio o bien por el hecho mismo de la existencia de la controversia, de suerte que la publicidad propia de las actuaciones judiciales (arts. 120.1 CE y 138 LEC de 2000) resulta claramente perjudicial para los intereses de dichas partes, las cuales prefieren la confidencialidad propia de los ADR y del arbitraje.

También se presenta como ventaja de este último la enorme libertad formal de que gozan las partes, tanto para entender suscrito el convenio arbitral (art. 9 LA), como para diseñar el procedimiento que han de seguir los árbitros, lo que alcanza igualmente a la materia probatoria (art. 25 y ss. LA).

Y otras ventajas que pueden buscarse en el arbitraje son la especialización de los árbitros que se elijen, para resolver un conflicto en el que se precisan determinados conocimientos técnicos o jurídicos; o, en definitiva, el menor grado de confrontación que presenta este último sistema respecto del proceso judicial, y que puede permitir el mantenimiento de las relaciones comerciales entre las partes implicadas durante la resolución de la controversia.

No obstante, el arbitraje también adolece de algunos inconvenientes, si se pone en relación con el ejercicio de la jurisdicción por los tribunales, que aparecen, a su vez, como ventajas correlativas de los...

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