Arbitraje
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Esta sección de Arbitraje ha sido coordinada por Álvaro López de Argumedo y Miguel Virgós, y en su elaboración han participado Marco de Benito Llopis-Llombart, Amelia Fernández Bergia, Sergio Serna Cabrera, Daniel Marchena Mesa y Heidi López Castro, del Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Madrid).
Laudo emitido el 20 de agosto de 2007 en el caso CIADI n.° ARB/97/3
Condena a la República Argentina por incumplimiento del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones con la República Francesa
En esta controversia, la Compañía Vivendi Universal (en adelante «Vivendi») y la Compañía de Aguas del Aconquija (en adelante «CAA») denuncian el comportamiento protagonizado por las autoridades de la provincia argentina de Tucumán. Afirman que, tras hacerse cargo las referidas compañías de las concesiones de servicios de agua y alcantarillado de Tucumán, las autoridades incumplieron sistemáticamente los derechos conferidos a estas compañías en virtud del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 3 de julio de 1991 (el «Tratado») suscrito entre Argentina y Francia.
Los concretos hechos denunciados son las medidas adoptadas por las autoridades provinciales, las cuales, valiéndose de su autoridad regulatoria, modificaron unilateralmente las tarifas de este servicio, transgrediendo así las disposiciones del contrato de concesión e imponiendo un elevado coste a las demandantes.
Como estas medidas disminuyeron el valor económico del contrato de concesión, a mediados de 1997 Vivendi y CAA resolvieron el contrato. Sin embargo, tras la resolución fueron obligadas a seguir prestando servicios durante más de diez meses; además, las autoridades dictaron una serie de medidas legales tendentes a impedir que CAA promoviera judicialmente el cobro de facturas pendientes, así como la ejecución de las sentencias, ya dictadas, en las que se declaraba el impago de la factura del servicio prestado.
Las demandantes entienden que estos actos y omisiones implicaron: (i) la violación de la norma de trato justo y equitativo expresada en los artículos 3 y 5 (1) y (3) del Tratado; y (ii) la expropia- Page 138ción total de la inversión de las demandantes, contraria al artículo 5(2) del mismo Tratado. La demanda se dirige frente a la República Argentina porque las medidas, si bien se adoptaron por las autoridades de la Provincia de Tucumán, resultan imputables al Estado.
En relación con la supuesta infracción de la norma de trato justo y equitativo, el Tribunal se remite en primer lugar al artículo 3 del Tratado bilateral, en cuya virtud «cada una de las Partes Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona marítima, un tratamiento justo y equitativo, conforme a los principios de derecho internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra Parte, y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del derecho así reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado».
En opinión del Tribunal, el tratamiento justo y equitativo establecido en el Tratado bilateral no limita la obligación al otorgamiento de protección y seguridad razonables frente a «interferencias físicas», como alega Argentina, sino que, por el contrario, debe interpretarse como aplicable a cualquier acto o medida que prive a la inversión de protección y plena seguridad.
En este sentido, el Tribunal considera que las medidas adoptadas por las autoridades de Tucumán constituyeron una conducta persistente, injusta e inequitativa, al llevar aparejada una coerción impulsada por motivos políticos para obligar a las demandantes a aceptar las nuevas condiciones del contrato de concesión que pretendía adoptar el nuevo gobierno. De igual forma califica el Tribunal la conducta de esas mismas autoridades después de la resolución del contrato de concesión por las demandantes: entiende que no cabe justificar ni la medida aprobada en 2001, por la que se prohibía a CAA seguir sus juicios por cobro de facturas, ni la medida aprobada en 2002, por la que se prohibía a CAA ejecutar las sentencias dictadas o que se dictaren en procedimientos contra los deudores. Estas medidas suponían un uso del poder soberano como represalia a CAA y sus accionistas por resolver el contrato de concesión y por ejercer su derecho a someter las diferencias a arbitraje, de conformidad con las disposiciones del Tratado bilateral de protección de inversiones.
En consecuencia, el Tribunal concluye que en el presente caso se consumó una conducta contraria al principio de trato justo y equitativo establecido en los artículos 3 y 5(1) y (3) del Tratado suscrito entre Argentina y Francia.
En segundo lugar, respecto de la existencia o no de expropiación sin indemnización, el Tribunal acude al artículo 5(2) del Tratado, en virtud del cual «las Partes Contratantes se abstendrán de adoptar, de manera directa o indirecta, medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida equivalente que tenga un efecto similar de desposesión, salvo por causa de utilidad pública y con la condición que estas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso particular».
En primer lugar, el Tribunal recuerda que ciertas medidas, aunque no lleguen a constituir una expropiación física, pueden equivaler a un acto expropiatorio si resultan en la pérdida efectiva de la administración, uso o control del activo en que ha invertido, o en una depreciación significativa de su valor. Mediadas equivalentes a una expropiación son, pues, las que redundan en una pérdida sustancial del control o del valor de una inversión. A su vez, puede hablarse de «expropiación progresiva» cuando se produce «el cercenamiento paulatino e incremental de uno o más derechos de propiedad de un inversor extranjero que reduzca el valor de su inversión». De esta manera, no se considera relevante que el título legal de propiedad permanezca en manos de los inversores extranjeros, cuando los derechos de éstos al uso de la propiedad se vean disminuidos como resultado de la interferencia del Estado.
En el caso presente no hubo incautación ni desposesión, y por ello el Tribunal analiza si se han registrado medidas equivalentes a una expropiación que hayan tenido un efecto similar. Para ello tiene en cuenta si las medidas: (i) privan radicalmente a las demandantes del goce y uso económico de su inversión (test seguido en Tecm...
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