Arbitraje
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Desestimacin de la demanda formulada por la sociedad canadiense EnCana contra Ecuador por supuesta expropiacin derivada de la negativa al reembolso de ingresos por IVA
Laudo arbitral emitido el 3 de febrero de 2006 en el caso LCIA n.° UN3481 conforme al Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL
El 3 de febrero de 2006, un tribunal arbitral con sede en Londres, en un arbitraje administrado por la London Court of International Arbitration (LCIA) de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, dictó un laudo en el que desestimaba íntegramente la demanda formulada por un supuesto trato discriminatorio en materia tributaria por la petrolera canadiense EnCana Corporation («EnCana») contra la República del Ecuador.
El arbitraje había sido iniciado por EnCana -uno de los mayores inversores extranjeros en el Ecuador- el 14 de marzo de 2003. La controversia planteada versaba sobre las medidas adoptadas por Ecuador con respecto a dos filiales de la petrolera canadiense, AEC Ecuador Ltd. y City Oriente Ltd., cuyo efecto había sido denegar a esas filiales determinados reembolsos de ingresos por IVA -previstos como beneficio fiscal-, a los que la demandante consideraba tener derecho. El sistema tributario del Ecuador en el período relevante permitía, en efecto, que los exportadores recuperaran de la autoridad tributaria el IVA pagado en la adquisición de bienes; pero el Estado ecuatoriano, a través de varias resoluciones de su principal autoridad tributaria, el Servicio de Rentas Internas («SRI»), se negaba a extender ese beneficio fiscal a varias petroleras extranjeras que exploraban y explotaban yacimientos en su territorio -entre ellas, las dos filiales de EnCana-, con el argumento de que no «fabricaban» bienes, una condición que la Hacienda ecuatoriana estimaba indispensable para obtener este beneficio fiscal.
En su demanda arbitral, EnCana alegó que su exclusión de ese beneficio fiscal constituía una medida expropiatoria, prohibida por el Tratado bilateral suscrito entre Canadá y Ecuador el 29 de abril de 1996 para el fomento y protección recíproca de inversiones. En consecuencia, solicitó la condena al Estado ecuatoriano a satisfacer una indemnización por importe de aproximadamente 80 millones de dólares estadounidenses.
Tras llevar a cabo en el laudo, mediante la estimación de algunas de las numerosas cuestiones de jurisdicción planteadas, una precisa delimitación del thema decidendi, el tribunal arbitral únicamente entra a enjuiciar el fondo de la alegación relativa al carácter expropiatorio de las medidas adoptadas por Ecuador.
Así, el laudo empieza por desestimar la alegación de «expropiación indirecta» formulada por la demandante, según la cual, al margen de si las filiales de EnCana tenían o no derecho a los reembolsos fiscales, la negativa del SRI a abonarlos tuvo repercusiones tan significativas que Page 125 equivalen a la expropiación de la inversión. El tribunal arbitral declara que, en ausencia de un compromiso específico, el inversor extranjero no tiene un derecho o expectativa legítima a que el régimen y la práctica fiscal permanezcan inmutables -manteniendo así los beneficios inicialmente previstos por el inversor-, salvo en casos extremos, entre los que no se encuentra el presente. No cabe, por ello, a juicio del tribunal, aceptar que el cambio en el régimen fiscal o en los criterios de aplicación de ese régimen, que determinó la denegación de los beneficios fiscales esperados, suponga una «expropiación indirecta».
A continuación se analiza -no sin antes reconocer que la legislación aplicable es «compleja y poco clara desde cualquier punto de vista»- la alegación de «expropiación directa», que presupone que el Estado ecuatoriano denegó indebidamente a las filiales de la canadiense derechos al reembolso de IVA que la legislación ecuatoriana les reconocía. El tribunal arbitral entiende aplicable la legislación ecuatoriana porque es la que concede los supuestos derechos, sin perjuicio de que la cuestión debe resolverse, según dispone el Tratado, de conformidad con las «reglas de Derecho internacional aplicables». El tribunal considera que, incluso si el SRI pudo adoptar «en algún momento» una decisión puramente «política» en el sentido de denegar sistemáticamente los reembolsos a las petroleras extranjeras, ello no sería suficiente para considerar que hubo expropiación, por las siguientes razones: (i) se trataba de cuestiones jurídicas complejas y oscuras y, por tanto, interpretables en sentidos opuestos; (ii) las filiales de EnCana pudieron impugnar -y lo hicieron- esas decisiones ante los tribunales ecuatorianos, que actuaron en todo momento con la debida independencia e imparcialidad; y (iii) cuando perdió, el SRI cumplió diligentemente las sentencias judiciales.
La ratio decidendi ...
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