Arbitrabilidad de acuerdo de aumento de capital de sociedad española absorbida antes de la inscripción de la absorción transfronteriza por sociedad polaca/extranjera
| Autor | Francisco Vicent Chulià |
| Cargo | Catedrático de Derecho mercantil de la Universitat de València. Abogado. Socio de Honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira |
| Páginas | 63-73 |
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La parte instante solicitó la intervención del Tribunal Arbitral de Barcelona el 20/10/10 en aplicación de una cláusula estatutaria de arbitraje de una sociedad limitada española para pronunciarse sobre la validez de un acuerdo de aumento del capital social. En el acto de inicio la sociedad instada plantea como cuestión previa la impro-
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cedencia del arbitraje por falta de competencia objetiva del TAB; subsidiariamente, por extinción del objeto del litigio y falta de capacidad de la instada y, subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, la de suspensión del procedimiento declarando la competencia de los Tribunales de Polonia para determinar la validez o nulidad de la absorción transfronteriza de la sociedad instada por una sociedad polaca.
En los Fundamentos de Derecho la sociedad instada argumenta: 1) Falta de competencia objetiva del TAB por extinción de la sociedad instada por haber sido absorbida por una sociedad polaca; 2) extinción del objeto litigioso y defecto de la capacidad de la instada por falta de personalidad jurídica e imposibilidad de impugnar un acuerdo social de una sociedad que ya no existe, por haber sido absorbida, y que sólo la declaración de nulidad de la fusión permitiría recobrar la personalidad jurídica, que la parte instante ha solicitado también paralelamente ante el TAB.
La parte instante niega la extinción de la cláusula arbitral: 1) porque es separable, pues unos estatutos sociales pueden seguir generando efectos residuales después de la cancelación registral; 2) porque la certificación del Registro Mercantil de Barcelona alude a la continuación de la sociedad en dicho Registro, alegando la instante la necesidad de distinguir entre la inscripción de la fusión (previa a la remisión al Registro polaco) y la cancelación definitiva de los asientos; 3) porque la sucesión universal a favor de la sociedad polaca no hace desaparecer la cláusula arbitral con efecto retroactivo y que el objeto del litigio pervive en dicha sociedad; 4) además de ser inatacable la fusión inscrita en base al arts. 47.1 Ley de Modificaciones Estructurales y 7.2 RRM.
En los Fundamentos de Derecho el árbitro analiza las tres objeciones opuestas por la sociedad instada, que desestima, condenándola en costas y dejando abierta la vía para la emisión del laudo sobre el fondo.
El árbitro razona que «todas las cuestiones que la parte instada emplaza en este incidente previo son susceptibles de resolución sin que se contamine ni el fondo del asunto que toca decidir en este procedimiento ni el que se sigue paralelamente sobre la fusión internacional». De acuerdo con el art. 27 LA «la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje» y aunque no figura en el expediente la fecha de traslado de la instancia a la parte instada su escrito de aceptación es de 5 de noviembre de 2010 (a pesar de que los administradores sabían que se había adoptado el acuerdo de fusión el 25 de octubre del mismo año), de modo que «si el arbitraje ya está en marcha, es la desaparición posterior de la cláusula arbitral la que no puede impedir la continuación de aquel, pues entonces sí que habría retroactividad prohibida, en claro e injustificado
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perjuicio de la parte instante», ya que en ese momento «los estatutos de la sociedad instada seguían vigentes, a pesar del acuerdo de fusión, pues la inscripción de la fusión es constitutiva y tampoco tiene eficacia interna frente a los socios, que siguen siéndolo en el intervalo de la sociedad absorbida y con arreglo a sus estatutos, a despecho de otras posibles fechas que a efectos distintos (ej., contables) hayan podido establecerse en el proyecto de fusión».
Por otro lado, según doctrina consolidada de los Tribunales, aplicable al procedimiento arbitral, «la sucesión universal de la extinguida sociedad en la resultante también supone la sucesión procesal en cuantos procedimientos aquella tuviera pendientes».
Añade el laudo que «nuestro Derecho no permite cisura temporal alguna entre la eficacia de la fusión y el momento extintivo de la sociedad fusionada». En una fusión transfronteriza, según el art. 12 de la Décima Directiva, que la regula, es la ley de la sociedad resultante la que determina la fecha de la efectividad de la fusión, que siempre ha de ser posterior a la realización del control contemplado en sus artículo 11 (a cargo de la autoridad polaca, y basado en el previo informe del Registrador español certificando que se han cumplido las normas que regulan el procedimiento de fusión en la sociedad española absorbida, sin que éste pueda cancelarla mientras no reciba la notificación de haber sido inscrita la fusión en Polonia).
Por tanto, aunque este árbitro no puede aplicar la ley polaca, la efectividad de la fusión, de acuerdo con la Directiva, «en ningún caso sería anterior al día 30 de diciembre de 2010, que es la fecha de la vista del juzgado polaco» (fecha de inscripción de la fusión en Polonia), de modo que la fecha de cancelación de la sociedad en el Registro español «en ningún caso sería la de 3 de diciembre de 2010» (fecha de certificación del Registro Mercantil español). Y ello «independientemente de cuándo se practique el asiento de cancelación en España, que quizá se demore mucho tiempo, incluso nunca se llegue a practicar». Pero «los efectos de la fusión no quedan en entredicho por estos problemas de relación entre Registros, que en todo caso sólo tendrían trascendencia práctica si se tratara de terceros protegidos, nunca de socios» (ver la Directiva 2012/17/ UE del P.E. y del Consejo, de 13 de junio de 2012, sobre interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, DOUE L 156/1, de 16.6.2012).
El árbitro reconoce que -sin anticipar el sentido del laudo final- «no existe razón alguna para privar a la sociedad...
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