Apuntes sobre el régimen concursal brasileño

AutorPedro Alberto Costa Braga de Oliveira
CargoAbogado de Dias Carneiro Advogados en asociación con U & M S. Paulo
Páginas95-108

1. Introducción

En los últimos años hemos asistido en Brasil a la quiebra de importantes empresas, muchas de ellas consideradas hasta aquel momento como financieramente sólidas. Estas quiebras generaron importantes perjuicios no sólo a accionistas y acreedores sino también, en muchos de los casos, a la propia sociedad ya que la quiebra de una gran empresa significa el fin de muchos empleos, el desabastecimiento de productos y servicios y la disminución en la recaudación de impuestos por el Estado.

Los altos tipos de interés, la excesiva carga tributaria y el agravamiento del escenario económico, interno e internacional, son algunos de los factores que han ocasionado que empresas brasileñas se encuentren en situaciones indeseables llevándolas, en muchos casos, a dificultades financieras e incluso a situaciones de insolvencia. Cuando estas dificultades financieras y situaciones de insolvencia derivan en procesos de quiebra o «concordata1 la situación se agrava aún más, ya que estos instrumentos jurídicos, los únicos legalmente disponibles para buscar su recuperación, son claramente ineficaces 2.

La normativa brasileña general en materia concursal se encuentra recogida en el Decreto-Ley 7.661, de 21 de junio, de 1945 (en adelante, «Ley de Quiebras» o «LQ») 3, vigente desde hace cincuenta y ocho años. La Ley de Quiebras se centró fundamentalmente en la figura del «comerciante individual» y colocó a la sociedad mercantil en el secundario plano de las excepciones 4. La empresa aparece concebida como un patrimonio destinado a satisfacer los créditos de los comerciantes. La LQ responde, en fin al modelo económico existente en el momento en el que se promulgó pero es indudable que, en la actualidad, no atiende a las necesidades de la sociedad y economía brasileñas encontrándose, por tanto, completamente desfasada 5.

Hace ya algunos años que la doctrina se ha ocupado de poner de manifiesto las estrecheces y el desfase de la LQ y, consiguientemente, que circulan trabajos en los que se aborda la necesaria reforma de la legislación concursal. Las reflexiones sobre esta necesaria reforma, la necesidad de adaptar el régimen legal vigente a la coyuntura económico-empresarial actual; de adaptar un sistema pensado para la liquidación y desaparición de la empresa en situación financiera complicada al moderno principio de conservación de la aquellas económicamente viables y de la liquidación de las condenadas económicamente no son, por tanto, recientes. La respuesta a estos anhelos de la doctrina ha venido de la mano de diversos anteproyectos de ley de quiebras y recuperación de empresas el último de los cuales, presentado ya al Congreso Nacional, se encuentra en fase de discusión desde hace casi una década.

En este breve trabajo únicamente pretendo exponer de manera sucinta y práctica las características de los institutos jurídicos de la quiebra y la concordata en el derecho brasileño, sacrificando discusiones estrictamente académicas más profundas aunque sin dejar de lado el análisis de las novedades más significativas recogidas en el mencionado proyecto de Ley de Quiebras y de Recuperación de Empresas actualmente en fase de tramitación parlamentaria.

Superada esta breve introducción, el trabajo presenta la estructura siguiente: en la sección 2 trataré del instituto de la quiebra, presentando los conceptos más importantes; en la sección 3, me ocuparé de la concordata, discurriendo a través de sus elementos más relevantes e identificando cada una de sus modalidades; en la sección 4 abordaré, de manera breve el citado proyecto de ley, actualmente en manos del Congreso Nacional, y expondré las innovaciones más destacadas contenidas en el mismo y, finalmente, en la sección 5 pondré de manifiesto mis consideraciones finales.

2. Quiebra

2.1. Concepto y naturaleza jurídica

La quiebra es una situación jurídica caracterizada por la insolvencia del deudor que se revela por la impuntualidad en el pago de una obligación líquida o por su manifiesto desequilibrio económico que, conforme el previsto en el artículo 2 de la LQ, se presume si el deudor:

(i) Ejecutado no paga, no deposita la cantidad debida o no identifica bienes para pignorar dentro del plazo legalmente previsto para ello;

(ii) Procede a su liquidación precipitada o acude a medios ruinosos o fraudulentos para realizar pagos;

(iii) Convoca a sus acreedores y les propone una dilación en el pago de sus obligaciones, la remisión de sus créditos o la cesión de bienes en pago;

(iv) Realiza o, por actos concluyentes, intenta realizar, con la finalidad de retrasar pagos o defraudar a sus acreedores, negocios simulados o enajenaciones a favor de terceros, acreedores o no, de todo o parte de su activo;

(v) Transfiere su establecimiento a un tercero sin el consentimiento de todos sus acreedores, salvo en el caso de que conserve bienes suficientes para cubrir su pasivo;

(vi) Otorga garantía real a favor de sus acreedores sin conservar bienes libres de cualquier carga de valor equivalente a la cantidad garantizada o intenta realizar esta práctica de forma inequívoca;

(vii) Se ausenta de su domicilio sin dejar un representante que administre su negocio con recursos suficientes para pagar a sus acreedores o abandona su establecimiento, se oculta o intenta ocultarse, dejando furtivamente su domicilio.

La quiebra es un proceso de ejecución colectiva que se inicia con la solicitud por parte de algún acreedor al juez para que le ayude a cobrar una deuda cierta, líquida y exigible que no ha sido pagada por el deudor o con la solicitud al juez por el propio deudor en situación de insolvencia. Ahora bien, lo anterior no es sino una manifestación de una situación fáctica en la que se encuentra el deudor, un status: el de situación de quiebra, que se convierte en situación jurídica y, de hecho, procedimentalmente se inicia con su declaración por sentencia judicial. Todos los acreedores del deudor están llamados a participar en este procedimiento judicial, en el que todos los bienes del deudor insolvente son recaudados y vendidos judicial y forzosamente al objeto de tratar de conseguir con el resultado de la misma y previo reparto proporcionalmente prorrateado de su resultado, la satisfacción de todos aquellos.

La quiebra es, en suma, un sistema de liquidar la empresa que acaba con el cierre o finalización de sus actividades y que presenta una naturaleza esencialmente procesal 6.

2.2. Legitimidad activa y presupuestos de la quiebra

Están legitimados para solicitar la declaración de quiebra de una empresa, la propia empresa así como cualquiera de sus acreedores. No es común, sin embargo, que se solicite la denominada auto-quiebra, esto es, que sea el propio deudor insolvente quien se dirija al juez para solicitar su propia quiebra. Los inconvenientes que se derivan de la quiebra para el deudor justifican sobradamente que ninguno tenga particular interés en solicitar al juez su propia quiebra 7.

Tres son los presupuestos que deben concurrir para que pueda hablarse de situación de quiebra: (i) la condición de deudor; (ii) que el deudor se encuentre en situación de insolvencia; y (iii) la declaración judicial de quiebra.

El primero de los tres presupuestos para caracterizar la quiebra es el de ser deudor. La LQ delimita su ámbito de aplicación de forma restrictiva. Dispone su artículo primero que sólo puede ser declarada la quiebra de los comerciantes y sociedades comerciales 8. Tras la reciente entrada en vigor de la Ley 10.406, de 10 de enero de 2002, por la que se aprobó el Nuevo Código Civil brasileño (en adelante, el «NCCB»), que ha unificado el derecho privado y en el que se adopta la «teoría de la empresa», las figuras del comerciante y la sociedad comercial han dado lugar al empresario y la sociedad empresaria 9.

Desde hace algún tiempo algún sector de la doctrina brasileña anuncia que el Derecho Comercial moderno gravita en torno a la órbita de la «teoría de la empresa» 10 y rechaza, de esta manera, la diferenciación entre las sociedades civiles y comerciales basada en los actos de comercio 11. En la actualidad, tras la entrada en vigor del NCCB y la adopción de la teoría de la empresa, las sociedades civiles consideradas sociedades empresarias (se consideran empresarias aquellas que desarrollen actividades económicas de forma organizada de producción de bienes y servicios, excepto cuando se dediquen a la prestación de servicios de carácter intelectual, científico o artístico) deben cumplir con las obligaciones derivadas del denominado estatuto jurídico del empresario y, en concreto, deben: inscribirse en el Registro de Comercio; cumplir con ciertos deberes de contabilidad; abrir una serie de libros obligatorios; y preparar y presentar anualmente sus cuentas. Además de ello, quedan sujetas a la LQ, y, consiguientemente, al procedimiento de quiebra limitado tradicionalmente a las sociedades mercantiles, abandonando, de esta manera, su sujeción al procedimiento de insolvencia civil.

Por el contrario, no pueden ser deudores a estos efectos y, más correctamente, no pueden quedar sujetas al procedimiento de quiebra las sociedades o empresas privadas que desarrollen actividades directamente vinculadas al interés público. En caso de insolvencia, estas empresas quedan sometidas a un régimen especial que se resuelve a través de las denominadas intervención o liquidación extrajudicial (véase epígrafe 2.6).

Tampoco puede declararse la quiebra de los siguientes tipos de sociedades: (i) las instituciones financieras en general (cfr. Ley 6.204, de 13 de marzo de 1974); (ii) las sociedades aseguradoras (cfr. artículo 26 del Decreto Ley núm. 73, de 21 de noviembre de 1963, según la redacción dada por la Ley 10.190, de 14 de febrero de 2001); (iii) las cooperativas; (iv) las sociedades consorciales; (v) las sociedades de fondos mutuos; (vi) las sociedades de capitalización; y (vii) las empresas públicas.

Conforme a lo previsto en el artículo 242 de la Ley 6.404 de 15 de diciembre de...

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