Apuntes críticos a la ley sobre condiciones generales de la contratacion
| Autor | Eduardo Polo |
| Cargo | Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 261-306 |
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Ponencia presentada en el "seminario sobre Justicia y Protección de los Consumidores» celebrado en Madrid los días 29 y 30 de octubre de 1998 (organizado por el Consejo General del Poder Judicial y el Instituto Nacional del Consumo) y revisada para su publicación en mayo de 1999.
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Antes de entrar en el estudio del contenido de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, conviene contemplar cual es el contexto en que se produce la nueva regulación de ese tema pendiente durante tantos anos constituido por las condiciones generales de los contratos. El primer Borrador data nada menos que de 1979, es decir, el ano siguiente al de la aprobación de la Constitución y un ano antes de comenzarse la reforma de la legislación mercantil con la Ley de Contrato de Seguro de 1980. Tras una segunda versión de 1982, aparece el Anteproyecto de la Comisión General de Codificación de 1983, anterior en unos meses a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que, tras la aprobación de esta, queda aparcado hasta que en 1987 se elabora un nuevo Anteproyecto en el seno de la propia Comisión para adaptarlo a la LGDCU.
Dicho Anteproyecto queda de nuevo hibernado hasta un nuevo Anteproyecto, este de la Dirección General de los Registros y del Notariado fechado en 27 de febrero de 1992, alguna de cuyas versiones anteriores llegó a ser informada en diciembre de 1991 por el Consejo General del Poder Judicial. De todo ello no vuelve a saberse nada hasta 22 de enero de 1997, en que el Ministerio de Justicia, al margen esta vez de la Comisión General de Codificación e incluso, según mis noticias, en contra de sus criterios, anuncia pero no da a conocer mas que la relación de cláusulas abusivas- un Anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el que se da cumplimiento a la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y que de hecho viene a sustituir a otro Anteproyecto inmediatamente anterior de 11 de diciembre de 1996 que había sido informado desfavorablemente por el Consejo de Estado (en cualquier caso, uno de los autores de la Ley, GOMEZ GALLIGO, «La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación», Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1998, pags. 1587-1588, menciona también, sin la fecha correspondiente, un Anteproyecto de modificación de la LGDCU elaborado por la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia).
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Estos Anteproyectos -y una tercera versión publicada unos meses después en Actualidad C i v i l - que, entre otras cosas sorprendentes, pretendían sancionar las cláusulas abusivas de cualquier contrato celebrado con los consumidores, aunque no fuera concertado a través de condiciones generales, desembocaron en un nuevo y diferente texto que, aprobado definitivamente por el Gobierno en 29 de agosto de 1997 sin haber pasado tampoco por la Comisión General de Codificación, fue enviado al Congreso como Proyecto de Ley y publicado en 5 de septiembre de 1997.
Convertido finalmente en la Ley de 13 de abril de 1998, el nuevo texto legal abandona la pretensión de sancionar cualquier cláusula abusiva en los contratos con los consumidores y parece retornar al ámbito de las condiciones genérales -discutiblemente ampliado a lo que llama contratos de adhesión particulares con cláusulas prerredactadas no negociadas individualmente-, aunque, no menos sorprendentemente, dada la orientación de todos los Anteproyectos anteriores menos el ultimo, limita la protección contra las cláusulas abusivas únicamente a las contenidas en los contratos celebrados con los consumidores.
Todo ello quiere decir que desde la fecha del primer Anteproyecto han transcurrido nada menos que 19 anos, tiempo en el que se ha reformado una gran parte del Derecho mercantil (**). Además, en 31 de diciembre de 1994 expiraba el plazo de adaptación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Sin embargo, y pese a los anos transcurridos y a los Anteproyectos elaborados, lo cierto es que hasta el mes de abril del pasado año no se aprobó por el procedimiento de urgencia! el Proyecto enviado al Parlamento en septiembre del ano anterior.
¿Falta de voluntad política, raquíticamente compensada por las prisas de Última hora? Parece razonable pensar que si, y así lo afirme hace nueve anos en el Prologo de mi Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos. Pero creo también que esta ausencia de voluntad política obedece a unos intereses poco o nada abstractos. En este tiempo, la Única reforma que ha tenido lugar enPage 263 relación con la contratación bancaria ha sido la promulgación de la reciente Ley de crédito al consumo. Y hay que recordar a este respecto que el Derecho de la contratación bancaria, no solo es uno de los que se verán mas afectados por esta tardía Ley de Condiciones Generales (o por la modificación de la LGDCU en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), sino también que todavía permanece anclado en los mismos pilares contractuales de hace mas de un siglo, cuando se aprobó el Código de comercio: el contrato de comisión y los contratos de préstamo y deposito, cuya regulación en el anciano Código ni tan siquiera tiene en cuenta su especialidad bancaria, Incluso podríamos añadir a la lista de agravios por omisión el reiterado fracaso de otra reforma pendiente que, sin ser bancaria, mas incidencia tendría sobre la actividad de los bancos: la de nuestro caótico Derecho concursal, Pero que cada uno saque sus propias conclusiones.
La nueva Ley tiene dos fuentes básicas incontestables: de un lado, el Anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación elaborado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en 27 de febrero de 1992 (que, precisamente, no viene mencionado entre sus fuentes o precedentes prelegislativos por los autores de la Ley; v. GOMEZ GALLIGO, ob. y lug. Cit., y CABELLO DE LOS COBOS, La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Madrid, 1998, págs. 72-92), Anteproyecto que venia a sustituir a la versión de 1987, elaborada por la Comisión General de Codificación para adaptar su anterior texto de 1984 a la LGDCU promulgada unos meses después; de otro, la mencionada Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, Pero además tiene un antecedente próximo, los ya citados Anteproyectos del Ministerio de Justicia de diciembre de 1996 y enero de 1997, singularmente el primero, cuyas orientaciones básicas han sido abandonadas, pero del cual se ha conservado casi íntegramente su estructura pese a que sus directrices y criterios de la protección tanto del consumidor como de cualquier adherente a unas condiciones generales no solo han sido modificados, sino que han sido drásticamente rebajados. Ello hace que sea necesario referirse al contenido y estructura del mencionado Anteproyecto para entender, si es que ello es posible, la posición dogmática adoptada por la nueva Ley y su complejidad formal.
Si la opción de política legislativa no se había inclinado, en un principio, por una mera adaptación de la LGDCU a la Directiva -lo que, a la vista de los resultados, hubiera sido preferible (v, por todos en igual sentido J. GARCIA DE ENTERRIA, ,La pretendida vinculación de los jueces a las sentencias del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas. Sobre la inconstitucionalidad del articulo 20.4 de la Ley de condiciones generales de la contratación», La Ley, n.° 4640, 1 de octubre de 1998)- fue debido, sin duda alguna, a la voluntad -manifestada en los reiterados Anteproyectos de Ley de Condiciones Generales, aunque a la postre no cumplida en la versión final de la Ley, loPage 264 cual le resta toda justificación- de no circunscribir la protección jurídica del adherente a unas condiciones generales al consumidor destinatario final en los términos del art. 1.2 y 3 de la LGDCU, es decir, al consumidor o usuario que adquiere, utiliza o disfruta los bienes o servicios sin integrarlos en proceso alguno de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. De esta manera, no solo el consumidor final, sino también el profesional, el trabajador autónomo, los pequeños y medianos empresarios, los agricultores y ganaderos, los artesanos, sean personas físicas o jurídicas, podrían verse amparados por unas disposiciones que tratan de limitar el poder normativo de la empresa y el eventual abuso de poder a que puede conducir su situación de predominio en la relación contractual.
Sin embargo, en lugar de limitarse el Ministerio y las Cortes a la elaboración de una Ley nueva sobre condiciones generales de los contratos -a ejemplo del Derecho alemán, seguido por Portugal- en la que se incorporarían las cláusulas abusivas definidas como mínimas en la Directiva y, paralelamente, derogar el art. 10 de la vigente LGDCU por integrarse su protección en la mas amplia dispensada por la Ley de Condiciones Generales de la contratación [en este sentido v. RODRIGUEZ ARTIGAS, El Ámbito de aplicación de las normas sobre condiciones generales de la contratación y cláusulas contractuales no negociadas individualmente (a propósito de...
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