Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
| Autor | María Paz García Rubio/Marta Otero Crespo |
| Cargo | Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela/Becaria FPI. Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 69-105 |
APUNTES SOBRE LA REFERENCIA EXPRESA AL
EJERCICIO COMPARTIDO DE LA GUARDA Y
CUSTODIA DE LOS HIJOS EN LA LEY 15/2005
María Paz García Rubio
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela
Marta Otero Crespo
Becaria FPI. Universidad de Santiago de Compostela
En el presente artículo las autoras reflexionan sobre la regulación de la llama-
da «custodia partida» introducida por la Ley 15/2005, que modifica el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
Tras analizar la situación anterior a la modificación legislativa señalada, se
pone de relieve la escasa calidad técnica de la norma y los problemas inter-
pretativos y de aplicación que, por eso mismo, van a plantearse con bastan-
te seguridad. A juicio de quienes firman esta contribución la fórmula legal
que acoja la titularidad y ejercicio de la patria potestad entre ambos padres
debe formularse como regla general, y ello con independencia de que los pa-
dres vivan juntos o estén separados. Sólo entonces nos situaremos en la línea
de los ordenamientos que nos son más cercanos y respetaremos en verdad el
principio de igualdad entre ambos progenitores.
SUMARIO
I. LA LLAMADA «CUSTODIA COMPARTIDA». EL MARCO LEGAL.
II. LA GUARDA Y CUSTODIA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL.
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REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 8. FEBRERO 2006
DERECHO CIVIL
María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo
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1. Consideraciones previas.
2. Etapas.
A) Primera etapa: 1981-1990: preferencia materna.
B) Segunda etapa: 1990-2000: progresivo reconocimiento de la ap-
titud paterna.
C) Tercera etapa: 2000-actualidad: hacia la custodia compartida.
III. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 92 CC EN LA LEY 15/2005.
1. El limitado alcance de la reforma.
2. La complicada tramitación parlamentaria.
3. La interpretación del nuevo texto legal y su difícil encaje en el sistema.
IV. REFLEXIÓN FINAL.
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DERECHO CIVIL
I. LA LLAMADA «CUSTODIA COMPARTIDA». EL MARCO LEGAL
Cuando en diciembre de 2004 se inició la tramitación del Proyecto de Ley que
modificaba el Código civil en materia de separación y divorcio pocos podían
anticipar que la llamada «custodia compartida» iba a ser el tema estrella de
todo del proceso y el único capaz de hacer sombra mediática a la otra modi-
ficación del Código que, en materia de Derecho de familia, seguía en el Par-
lamento un camino prácticamente coetáneo: la que abría el matrimonio a las
parejas de homosexuales(1).
Baste lo dicho para anticipar una primera crítica a la reforma. En efecto, la fi-
gura que nos ocupa, destinada a regular una institución que afecta al ejerci-
cio de la patria potestad y por tanto las relaciones entre padres e hijos, se
aborda de una manera expresa en un Proyecto, que derivaría en la Ley
15/2005, destinado a modificar la regulación de la separación y el divorcio,
esto es, una ley cuyos destinatarios son los cónyuges que pretenden poner
fin a su crisis matrimonial. En consecuencia, como resulta de la lógica deri-
vada del objeto central de esa ley, la guarda y custodia de los hijos se men-
«El convenio regulador [...] deberá referirse, al menos, a los siguientes
extremos: [...] El régimen de guarda y custodia de los hijos sujetos a la
potestad de ambos».
de la figura y en cuyo tenor literal nos detendremos posteriormente. Con esta
opción sistemática el legislador de 2005 se aparta de la lógica que había se-
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1. La que terminó siendo la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a con-
traer matrimonio.
«Existe una afinidad natural entre la legislación y la pedagogía».
(J. CARBONNIER, en el capítulo dedicado a la autoridad paterna,
dentro del libro Ensayos sobre las Leyes, traducción de L. DÍEZ-PICAZO,
Civitas, Madrid, 1998, p. 65)
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