Breve apunte crítico al Proyecto de Ley sobre supresión de testigos en los testamentos

Autor:Manuel Ignacio Feliú Rey
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil.Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:2261-2286
 
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I Introducción y valoración general del proyecto

El mencionado Proyecto de Ley, publicado en el BOCD con fecha 31 de mayo de 1991, se compone de un único artículo, una Disposición Transitoria y una Disposición Derogatoria, pudiendo señalarse como antecedente inmediato el Proyecto de Ley de 26 de abril de 1982, si bien difieren sustancialmente en su desarrollo 1.

Por lo que respecta al primero de ellos, se propone la reforma de la redacción de diversos preceptos del Capítulo Primero correspondiente al Título III del Libro III del Código Civil en materia de capacidad para testar (artículo 665), testigos (artículos 681, 684 y 685), testamento abierto (artículos 694, 696, 697, 698 y 699), cerrado ordinario (artículos 706, 707), cerrado en forma extraordinaria (artículos 709, 710, 711), así como el otorgado por español en país extranjero (artículo 734).

De una primera lectura del articulado propuesto podemos extraer las siguientes notas o caracteres:

    - Se mantiene inalterada la estructura del Capítulo Primero, Título III, Libro III del CC, a pesar de la existencia de la fusión Page 2262 aparente de varios preceptos en uno solo, como es el caso, v.g., del artículo 697 del Proyecto, el cual recoge supuestos plasmados actualmente en los artículos 697 y 698 del CC.

    - Intenta adecuar (a mi juicio sin conseguirlo) la regulación a los tiempos modernos, lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la identificación del testador vía documental, pudiendo prescindir de los testigos de conocimiento (art. 685 Proyecto) 2; la admisión expresa de la redacción del testamento por medios mecánicos (art. 706, 3.° del Proyecto -relativo al testamento cerrado-), siguiendo así el ejemplo del artículo 604 del Codice Civile italiano y del artículo 972 del Code civil francés (en redacción dada al precepto citado por la Ley de 1950), al tratar del "Testamento segreto" (es el equivalente a nuestro testamento cerrado); la supresión de la "rúbrica" y de la "firma entera" y la sustitución de ambos requisitos por la "simple firma" (arts. 706, 3.° y 707, 3.°, ambos del Proyecto); en el caso del testamento cerrado se reemplaza el protocolo reservado por el corriente.

    - Mayor agilidad en el otorgamiento del testamento, siendo reflejo de ello, por ejemplo, la supresión de la exigencia con carácter general de la intervención de testigos 3, quedando la misma reservada ora cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, cualquiera que sea la causa ora cuando el Notario no conozca al testador y, aún en este último supuesto, el empleo de testigos se puede obviar "mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas" (art. 685 del Proyecto) 4. También Page 2263 sirve al mismo propósito la concurrencia -en los casos en que la misma se exija- de un menor número de testigos (dos, con carácter general, para las formas testamentarias abierta y cerrada (arts. 697, 707 y 709, 3.° "in fine" del Proyecto), frente a la necesidad actual de tres testigos para la forma abierta (art. 694 del CC) o de cinco testigos en el testamento cerrado (arts. 707, 2.° y 709, 2.° del CC). A la misma intención debe obedecer que el comienzo de la unidad de acto en el otorgamiento del testamento se sitúe en su lectura por el Notario 5.

    -De igual modo se hace patente, en algunas ocasiones, un empleo más riguroso de la terminología desde un punto de vista de técnica jurídica, abandonando las expresiones que encierran una reminiscencia de las antiguas causas de incapacitación (ex art. 32 CC en su redacción originaria) como la recogida en el vigente art. 665 del CC ("demente que pretenda hacer testamento en intervalo lúcido") siendo sustituidas por otras más estrictas y precisas como ocurre en el artículo 665 del Proyecto ("incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar", consecuencia tardía de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, momento aquél muy oportuno para haber afrontado la actualización de toda la terminología del CC en materia de capacidad).

    Del mismo modo me parece que goza de mayor rigor la exigencia de que, salvo en los supuestos de los artículos 700 y 701 del CC (testamentos realizados en circunstancias límites), el juicio acerca de la concurrencia o no de la capacidad legal en el sujeto que otorga testamento sea realizada por el Notario y no por los testigos 6, por cuanto estos últimos, en la mayoría de los casos Page 2264 (aunque parezca descarnado y grotesco), suelen conocer al testador en el mismo momento del otorgamiento 7. De dicho rigor participa que no se exija al Notario que tenga que dar fe de dichas circunstancias, así como de las restantes que se recogen en el texto vigente 8.

    - Adecuación a la actual configuración política territorial y a la realidad social española, especialmente por lo que se refiere a la coexistencia de diversas lenguas oficiales (a nivel autonómico) en el territorio nacional 9. A ello obedece la redacción de los artículos 681,3.° y 684 del Proyecto. Como botón de muestra cabe señalar la supresión de los términos recogidos en el vigente artículo 684 ("castellano" y "extranjero", salvo en el artículo 684,2.° del Proyecto, donde sí se recoge la referencia al idioma extranjero), y el empleo de expresiones tan ambiguas como "lengua que el Notario no conozca" (art. 684 Proyecto) o "lengua oficial empleada por el Notario" (art. 698,3.° del Proyecto) 10.

    - No se modifica en el Proyecto el artículo 679 del CC (autorizan el testamento abierto "las personas", expresión que debe ponerse en relación con las "personas" mencionadas en el artículo 694: Notario y testigos), pudiendo crear ciertas disfunciones por el tenor empleado en el mismo, frente a la redacción propuesta para el Page 2265 artículo 694 (donde es el Notario el único autorizante en el testamento abierto).

    -Sería deseable una mayor coordinación normativa con la legislación notarial (ausente en el Proyecto), bien modificando expresamente los preceptos concordantes mediante nueva redacción de los mismos en el Proyecto, bien mediante una Disposición Derogatoria "ad hoc", aparte de la ya recogida respecto de la Ley de 1 de abril de 1939, cuanto más a la vista del artículo 1.217 CC y artículo 143 RN.

    -Por último es curioso reseñar que este Proyecto, de llegar a ser Ley tendría una característica en común (en el iter prelegislativo -si se me permite la expresión-) con algunas de las últimas reformas que el Código Civil ha experimentado últimamente: el Proyecto actual se basa en uno anterior (concretamente el de 1982, mucho más tímido), fenómeno que ocurrió con las reformas del CC en materia de adopción, de nacionalidad, y la más reciente de no discriminación por razón del sexo (esta última contemplada originariamente en el proyecto de modificación de determinados artículos de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados).
II Examen del articulado propuesto

No obstante esta visión panorámica del Derecho proyectado (y por ende no pormenorizada), creo conveniente establecer un somero estudio comparativo, artículo por artículo, transcribiendo el texto propuesto por el Gobierno (para mayor facilidad del lector) y realizando las consideraciones oportunas a continuación.

    Artículo 665: "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

Podemos señalar como diferencias más notorias, en primer lugar, la exigencia de incapacitación judicial en la redacción proyectada, y en segundo término, la inexigencia de dar fe del dictamen en el testamento, así como la no intervención de testigos.

Por lo que respecta al primero de los temas, debemos destacar la mayor concreción terminológica, fruto de reivindicaciones realizadas por Page 2266 un amplio sector doctrinal, pues, como señalara el profesor Lacruz 11, "lo mismo la doctrina que la jurisprudencia han tenido siempre por indudable que se aplica -el art. 665- sólo a los supuestos de incapacitación y no a los restantes de demencia habitual". A mi juicio la intervención de los dos facultativos sólo deberá ser preceptiva, a pesar de la literalidad del precepto, en los supuestos en los que el incapacitado carezca de la necesaria capacidad natural, es decir, por mediar una deficiencia de carácter psíquico de las contempladas en el artículo 200 CC, por ser tal la "ratio" del precepto. Para los supuestos en que el sujeto carezca de dicha capacidad natural y no se encuentre incapacitado judicialmente, será de aplicación el artículo 663,2.° del CC.

En lo tocante al segundo punto, hay que destacar que ello se dispone con carácter general en el artículo 685 "in fine" del Proyecto, y más concretamente para el testamento abierto y cerrado, en los artículos 697, segunda parte, y artículo 707,4.°, "in fine" del Proyecto, si bien sólo se refiere al Notario, y no a los facultativos.

Es importante recordar la observación que, respecto de los facultativos, hiciera en su día Beltrán de Heredia y Onis en los siguientes términos: "No contiene nuestro Código Civil ninguna disposición sobre posibles incapacidades de los médicos para reconocer al demente cuando éste pretenda hacer testamento en intervalo lúcido" 12. Tampoco se aprovecha el momento presente para solucionar algunas cuestiones que han venido siendo puestas de manifiesto por la doctrina, no carentes de cierta importancia de índole práctica: qué ocurre en caso de discrepancia de criterios entre los facultativos y el Notario, entre los propios facultativos acerca de la capacidad del sujeto; valor del dictamen emitido de cara a...

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