Una aproximación española y europea al contenido del contrato. Reflexiones a la luz de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos
| Autor | Francisco de Elizalde Ibarbia |
| Cargo | Profesor de Derecho civil. IE Universidad |
| Páginas | 1139-1195 |
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El contenido o reglamentación contractual constituye un elemento central en la relación jurídica que emana del contrato. Las estipulaciones o cláusulas contractuales (tal como se conoce en el tráfico al contenido del contrato) determinan el alcance de las
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obligaciones y deberes de las partes, así como las garantías que éstas asumen. Dicha reglamentación comprende no sólo lo expresamente pactado sino también aquello que correspondiera integrar por mor de la ley dispositiva, de la buena fe y de los usos (art. 1258 CC), con las limitaciones que impone el Derecho imperativo (ex art. 1255 CC). El contenido sirve, por ende, como referencia en la fase de cumplimiento del contrato pero también, como es evidente, como parámetro para determinar la existencia y alcance de un eventual incumplimiento contractual.
A pesar de su relevancia, la codificación decimonónica no reconoció la autonomía conceptual del contenido del contrato o, al menos, no le otorgó un tratamiento nítidamente diferenciado de uno de sus efectos principales: la obligación. La preponderancia de esta última en los Códigos civiles es notoria, aun cuando sea cierto que las obligaciones exceden el ámbito puramente contractual. El Código civil español dedica solo dos preceptos, dentro de la teoría general del contrato, al contenido: los arts. 1255 y 1258 CC. Este tratamiento, que actualmente parece insuficiente, contrasta con la prolija regulación de las obligaciones. En Francia, la versión original del art. 1135 del Code, inspiración del art. 1258 CC español 2, también se asemejaba a una pequeña isla en el océano de las obligaciones, circunstancia que ha cambiado radicalmente con la reforma de 2016 3. En Alemania, incluso tras la modernización de 2001 4, el BGB sigue sin contar con una norma que regule con carácter general las fuentes de la reglamentación contractual, si bien la reforma introdujo disposiciones relativas a los contratos de consumo y a las condiciones generales de la contratación. No sorprende, entonces, que la ocupación de la doctrina continental a la reglamentación contractual haya sido exigua, fiel reflejo de los Códigos civiles.
En contraste, el Derecho inglés dedica especial atención al contenido del contrato (Terms), tanto desde una perspectiva académica como práctica. Determinar las fuentes y el alcance de la reglamentación contractual es uno de los ejercicios centrales en la aplicación del Derecho inglés de contratos. Esto se debe principalmente al carácter fragmentario y parcial del Derecho dispositivo en el Com-
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mon Law, circunstancia que, entre otros motivos, ha redundado en una desvinculación del contenido contractual, respecto de las obligaciones como efecto. Es así que el Derecho de obligaciones (Law of Obligations) no regula la obligación al modo continental, sino que simplemente es una noción paraguas de cierta novedad, bajo la cual se engloban las principales fuentes de las obligaciones: contratos (Contracts), responsabilidad extracontractual (Torts) y enriquecimiento injusto (Unjust Enrichment), cada una con un desarrollo históricamente independiente.
Los principales instrumentos de armonización del Derecho de los contratos en Europa, entre los que destacan, entre otros, los Principles of European Contract Law (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR), asumen la autonomía conceptual del contenido del contrato, contemplando algunos de sus principales problemas en un Capítulo particular, el Capítulo 6 de los PECL y el Capítulo 9 del DCFR. La reforma francesa del Derecho de contratos y de las obligaciones (2016) va más allá, dado que eleva el contenido contractual a la condición de requisito de validez del contrato, junto con el consentimiento y la capacidad de las partes (art. 1128 CC francés).
La hipótesis de este trabajo es que, con independencia del dispar reconocimiento normativo que el contenido del contrato recibe en el Derecho español y en los principales ordenamientos de nuestro entorno, es posible constatar una evolución relevante en las fuentes y en los efectos de la reglamentación contractual, que refleja una tendencia hacia la armonización europea. En lo que respecta a las fuentes, destaca el creciente rol de la buena fe y la ley (dispositiva e imperativa) en el reconocimiento de la eficacia vinculante de la información que se transmite in contrahendo y de aquella que se omite infringiendo deberes precontractuales. En relación con los efectos que crea el contenido, sobresale la admisión de la garantía contractual, incluso de fuente no voluntaria (proveniente del Derecho imperativo o dispositivo), innovación relevante para el Derecho continental, tradicionalmente constreñido a la obligación y sus deberes accesorios.
El análisis del contenido del contrato se estructura en torno a estos dos grandes temas. Los primeros apartados se dedican a la concepción clásica de la reglamentación contractual y sus efectos en el Derecho continental y en el Derecho inglés, elemento de comparación al que se recurre por su influencia en la armonización de esta problemática negocial. Tras constatar la modernización en los efectos (de la omnipresencia de la obligación a la admisión de la garantía), el trabajo se adentra en la evolución de las fuentes
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voluntarias y no voluntarias del contenido contractual. El marco conceptual que se deriva de lo expuesto sirve para formular observaciones a la solución que adopta al respecto la propuesta de unos Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLDC), todavía en fase de elaboración, con las que se concluye.
Díez-Picazo distingue acertadamente la reglamentación del contrato de las obligaciones (contractuales), a las que considera efectos del mismo. La distinción no es baladí ya que, por un lado, determina la autonomía conceptual del contenido -«lo que el contrato lleva dentro de sí, aquello que constituye su más íntima sustancia» 5- y, por otro, presenta el escenario comúnmente aceptado según el cual las obligaciones son el efecto del contrato por antonomasia, sino el único 6.
Respecto de esto último, explica Larenz que, en el Derecho continental, el contrato, en su acepción de reglamentación, es «primariamente, una norma de conducta, según la cual tiene que dirigir su actuación el obligado» 7. Es lógico que, así entendido, el concepto de contenido del contrato que subyace en la codificación sea el de «un vínculo que genera deberes» 8. La reglamentación del contrato, según esta concepción, es fuente de obligaciones que imponen al deudor un deber jurídico de conducta, la prestación, que consiste en dar, hacer o no hacer algo (art. 1088 CC; art. 1101 CC francés 9) y deberes accesorios a esa prestación (§ 241.2 BGB) 10.
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Por otra parte, aunque de esto no nos ocupamos, la ligazón exclusiva del contenido a la obligación conlleva que «la responsabilidad contractual tiend(a) a ser construida con cierta dosis de subjetivismo, fundada en el incumplimiento de deberes contractuales (...) y bajo el presupuesto de la culpabilidad» 11. Aspecto éste que la modernización del Derecho de obligaciones y contratos intenta superar, por medio de la noción neutra de incumplimiento 12.
El tradicional apego del Derecho continental al deber jurídico, como efecto de la reglamentación contractual, coloca a las partes en la posición de acreedor y deudor y exige de este último dar, hacer o no hacer algo. De este modo, se ha circunscrito históricamente el alcance del contenido del contrato a ser la regla que deter-mina la prestación, a diferencia de lo que sucede en el Common Law.
Como consecuencia de lo expuesto, se comprende que la posibilidad de ejecutar la prestación haya adquirido tanta relevancia en el Derecho continental y que obligarse a una prestación imposible haya sido visto como un obstáculo difícilmente salvable para la reglamentación contractual.
2.1.1 La imposibilidad inicial total y absoluta de la prestación
El art. 1258 CC, fuente de Derecho dispositivo del contenido contractual, establece que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que resulten conformes con la buena fe, los usos y la ley. Al comentar el art. 978 del Proyecto de 1851, antecedente directo del art. 1258 CC 13, García Goyena afirma: «no hay especie de obligación, sea de dar, sea de hacer o de no hacer, que no descanse en las reglas fundamentales de este artículo, a las que habrá de recurrirse siempre para inter-pretarlas, ejecutarlas y determinar todos sus efectos». Si tenemos en cuenta que, en el Derecho español, la obligación consiste en dar, hacer o no hacer (art. 1088 CC) 14, ambos textos dan la razón al
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citado Larenz en cuanto a que, según la concepción predominante en el Derecho continental, el contrato es una norma de conducta, una fuente de obligaciones que exigen del deudor un deber de prestación.
La consecuencia lógica que parece seguirse de lo anterior es que el deudor no puede obligarse a cumplir una prestación imposible, por lo que la imposibilidad inicial sería causa de nulidad del contrato, invocándose a tal fin la conocida...
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