Aproximación empírica a la institución de la opción
| Autor | Javier Talma Charles |
Utilidad practica de la opción en el tráfico habitual de los negocios
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Introducción
Ya hemos declarado nuestra preferencia por el método inductivo, y por ello nos parece acertado el comentario de OSSORIO cuando afirma que «es prudente no empeñarse en filosofar, para meter luego a los hombres en el concepto filosófico, sino tomar las cosas al contrario, contemplando la labor de los hombres para edificar sobre ella las teorías [...]». Conviene, pues, hacer lo que Ihering llama «diagnosticar los caracteres de un contrato», para ver si se alcanza a individualizarlo; pues según más recientemente ha dicho VIVANTE, «si el Derecho tiene por objeto regular los efectos de una institución, es evidente que el estudio práctico de su naturaleza debe preceder al estudio del Derecho».(3) Y en esta línea OSSORIO continúa con el análisis de una serie de supuestos de opción, contemplándolos tal y como pueden ser observados en el tráfico habitual de los negocios; práctica, esta, que vamos a utilizar como modelo. Por lo tanto comenzaremos estudiando aquellos supuestos prácticos de opción que normalmente aparecen en el tráfico jurídico para después, y sobre su base, construir toda la elaboración dogmática relativa a este contrato y derecho de opción.
Los autores, con relación a esta materia, suelen distinguir entre la denominada opción legal, y la opción voluntaria, convencional, negocial o contractual.
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La opción voluntaria, convencional, negocial o contractual
La opción es una figura de múltiples usos; es decir, en el tráfico jurídico se ha utilizado para servir a numerosas finalidades y cumplir distintas funciones completamente diversas entre sí. Por ello se plantea el problema inicial de determinar qué categorías y tipos de contratos puede preparar la opción.
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Qué categorías de contratos puede preparar la opción
Cabría cuestionar si la opción puede preparar, o no, la constitución de un precontrato; o un contrato real. Y también se ha planteado la posibilidad de que la opción prepare contratos, tanto unilaterales, como bilaterales.
1.1. La opción preparatoria de un precontrato
Este debate se ha suscitado, fundamentalmente, en la doctrina italiana, donde se admite sin mayores discusiones la secuencia: precontrato - opción -contrato definitivo; pues tiene una causa justificadora clarísima: se trata de ir haciendo el vínculo contractual cada vez más firme y seguro; en cada etapa se va añadiendo algo que no tenía la anterior y, en este sentido, los distintos pasos que se van dando no parecen inútiles. Tener en cuenta como en el Derecho italiano la doctrina mayoritaria distingue claramente entre el contrato preliminar, donde sí es necesario que las partes repitan el consentimiento (aunque sólo una de ellas, en el unilateral, se haya obligado a esto); y el contrato de opción, donde el concedente ya no tendrá que repetir el consentimiento: la aceptación unilateral del optante perfecciona, sin más, el contrato definitivo.
Tampoco ofrece mayores dificultades la admisión de la secuencia: opción-precontrato bilateral-contrato definitivo; pues mediante la misma se hace tránsito de un vínculo unilateral, a otro bilateral.
El debate es algo más espinoso cuando se trata de admitir la validez de la secuencia: opción-precontrato unilateral-contrato definitivo. Sin embargo, parece que hoy, !a doctrina italiana mayoritaria, admite que la opción pueda tener por objeto un precontrato, tanto unilateral como bilateral. Es decir, normalmente los autores se refieren de forma genérica a la admisibilidad de la secuencia opción-precontrato (sin precisar si con ello se alude al precontrato unilateral, o bilateral); y en algunas ocasiones, para que no haya dudas al respecto, advierten como la secuencia será válida independientemente de que el precontrato que sigue a la opción sea unilateral o bilateral. Para asumir esta postura bastaría con ampararse en el principio de autonomía de la voluntad. Tampoco se podría argumentar en contra aludiendo al circuitus inuülis en el que parece sumida la operación pues, en definitiva, la valoración de la gestión de los intereses privados es competencia exclusiva de las partes implicadas; en el Derecho italiano, además, la utilidad de la secuencia discutida es clara, por cuanto se estará buscando una eficacia obligatoria que sin la interposición del precontrato sería directamente traslativa; aunque cabe pensar en otras utilidades, así por ejemplo, se podría pactar que el ejercicio de una opción de compra de un inmueble constituirá el contrato de compraventa definitivo, dando al accipiens título hábil para adquirir el dominio; pero, a la vez, este mismo ejercicio de la opción dará lugar a la secuencia opción-precontrato (unilateral, a favor del vendedor) de hipoteca - contrato definitivo de hipoteca, para que el vendedor-acreedor, una vez que haya entregado la cosa, exija la constitución de las oportunas garantías en el momento que considere conveniente. La colocación sistemática del artículo 1331 del Código civil italiano (regulador de la opción) ampara esta postura; y la jurisprudencia italiana viene entendiendo que la opción es un esquema «neutro» que puede dar vida a todo tipo de contratos, incluido un preliminar unilateral (Cass. 28-10-1955, n.° 3.538; Cass. 14-12-1960, n.° 3.247; Cass. 15-01-1965, n.° 84; Cass. 25-10-1978, n.° 4.870; Cass. 11-10-1986, n.° 5.950).
1.2. La opción preparatoria de un contrato real
La doctrina cuestiona la posibilidad de que la opción prepare la celebración de un contrato real.(4)
Un sector, puede que mayoritario, parece contrario a tal planteamiento esgrimiendo su imposibilidad desde el punto de vista de la técnica jurídica: como el contrato real se perfecciona por medio de la entrega de la cosa, en realidad la opción se estará refiriendo a un precontrato del contrato real (precontrato que incluirá la obligación del promitente de entregar la cosa). Así pues, se dice, no sería posible el camino directo opción-contrato real; sino tan solo el indirecto, opción - precontrato - contrato real definitivo.
Para resolver esta cuestión es preciso haber solucionado un problema previo, pues la doctrina moderna ha puesto en entredicho, si no la existencia misma de la categoría de los contratos reales sí, al menos, semejante configuración aplicada a los contratos de comodato, mutuo, depósito y prenda (que son los que tradicionalmente han venido siendo calificados como tales).(5) No podemos entrar ahora en esta discusión pero, admitida la categoría de los contratos reales, no habría ninguna razón para negar la posibilidad de que la opción pudiera preparar un negocio de aquella índole; pues no debemos olvidar que, tanto el Código civil (art. 1740, sobre el mutuo; art. 1740, comodato; art. 1758, depósito; art. 1863, sobre la prenda), como la jurisprudencia (SSTS de: 4-05-43; 12-02-46; 31-01-56; 21-02-56; 8-06-57; 14-06-60; 8-05-62; 11-05-64; 8-07-74), parece que no dejan lugar a dudas en cuanto a la aceptación del criterio tradicional sobre el contrato real. Y otra cosa es que, en nuestro supuesto concreto, el contrato real quede algo desfigurado y su perfección se confunda con el cumplimiento del contrato que le sirve de precedente (la opción).
En definitiva, creemos que es técnicamente posible constituir directamente la opción de un contrato real. Y ello independientemente de su mayor o menor utilidad en la práctica; cuestión, esta, que será zanjada por el propio tráfico jurídico en su desenvolvimiento diario.
Ahora bien, únicamente se podrá hablar de una opción preparatoria de un contrato real cuando la misma se configure del siguiente modo: tan solo el promitente ha consentido el contrato final (el beneficiario, con relación a este punto, aún no se ha obligado a nada); y, además, todavía falta por cumplimentar el requisito característico del contrato real, es decir, la entrega de la cosa. Lo que plantea el problema de determinar si será posible admitir el desplazamiento posesorio previo al ejercicio de la opción cuando este negocio prepare un contrato real (pues con el desplazamiento posesorio parecería como si ya se estuviese perfeccionando el contrato real definitivo). La afirmativa se apoyaría en las siguientes consideraciones: la entrega de esta posesión se hace tan solo a título de mero desplazamiento posesorio, y no como cumplimiento de un requisito constitutivo del contrato real; en cualquier caso, para perfeccionar el contrato real, todavía falta el consentimiento del optante (que prestará al ejercitar la opción).
Si ejercitada la opción el concedente no realiza la entrega material de la cosa, entonces el contrato real final no podrá nacer a la vida jurídica; y el incumplimiento verificado habrá que entender que es un incumplimiento del contrato preparatorio de opción; pero el mismo será susceptible de ejecución forzosa en forma específica.
1.3. La opción preparatoria de contratos definitivos unilaterales o bilaterales
Algún sector doctrinal ha afirmado que la opción sólo se puede incluir en el iter formativo de un contrato bilateral.(6) Quizá la doctrina italiana no pretenda afirmar taxativamente la imposibilidad de que la opción prepare un contrato unilateral; más bien trata de advertir que para convertir una oferta en irrevocable (que es una de las finalidades principales perseguida por medio del contrato de opción), no es absolutamente necesario acudir a dicho mecanismo de la opción, dada la existencia del artículo 1333 del Cc.
La primera opinión citada, por no estar suficientemente fundamentada, ha sido discutida sosteniéndose, de forma más razonable, que la opción se puede referir a todo tipo de contratos definitivos, tanto unilaterales como bilaterales.
No se admite la opción de un contrato definitivo unilateral señalando que, «normalmente», la contraprestación a la opción se obtiene en el contrato final. A esto se puede objetar, en primer lugar, que ese «normalmente» ya deshace el propio argumento, pues siempre habría que tener en cuenta los supuestos en los que la...
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