Aproximación al Derecho

Autor:Francisco Mesa Martín
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:2003-2028
RESUMEN

I. Intuición del derecho: A) Presupuestos metodológicos. B) Pregunta por el Derecho.-II. Concepto de institución: A) Instituciones sociales: 1. Clases.-B) Proceso de jurisdificación institucional: 1. Significado y efectos primarios: 1.1. Las Doce Tablas. 1.2. La democracia.- 2. Momentos de ¡urisdificación. 3. Instancias jurisdificadoras.-III. Concepto jurídico de institución: A) Utilización cientí... (ver resumen completo)

 
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I Intuición del Derecho
A) Presupuestos metodológicos

Bien es verdad que el término Derecho, al igual que cualquier otra manifestación cultural, se puede decir de muy diversas maneras. La conceptualización, en un decir incluyente y excluyente, de una sola manera considerada como consustancial, connota tanto que termina por no denotar nada. Sin embargo, éste y sólo éste es el camino de aproximación comprensiva al dato jurídico. La labor previa, con todos sus riesgos, habrá de consistir en desvelar con precisión el fenómeno de la junsdicidad, fijar la síntesis sistemática de lo que el Derecho sea o lo que creo que sea 1. Esto es, describir la pura jurisdicidad, poniendo entre paréntesis las diversas manifestaciones de ésta, en sus variadas expresiones sociales. Se ha de partir de un concepto de lo jurídico lo suficientemente amplio para cubrir las más heterogéneas situaciones de Derecho, ya horizontalmente en el panorama en el que coexisten los Page 2004 más dispares ordenamientos de jurisdicidad, ya verticalmente en la sucesión histórica del fenómeno Derecho. La fenomenología sólo pretende dar testimonio pleno de aquello que se le muestra, prescindiendo de la forma precisa de esta mostración. Busca la «idea» que se revela en el fenómeno, prescindiendo de su concreta manifestación. Interesa la esencia del Derecho, abstrayéndola de su realización en la vida social. Aquí, en esta acentuación sobre el dato, omitiendo el cuándo se ha datado, está la diferencia entre la fenomenología y la historia, aunque en el plano vivencial del sujeto observador el enlace entre una y otra sea total. La revelación del fenómeno se hace en el tiempo, es decir, en la historia.

Para la averiguación del fenémeno jurídico en su más pura apercepción «eidética» (exclusión de las múltiples y varias existencias del Derecho para llegar a su intuición esencial), parto de este principio («el principio de los principios») preconizado por E. Husserl 2: «Toda intuición primordial es fuente legítima de conocimiento. Todo lo que se presenta por sí mismo en la intuición debe ser aceptado simplemente como lo que se ofrece y tal como se ofrece, aunque solamente dentro de los límites en los cuales se presenta». La aceptación operativa para la comprensión del Derecho de este principio significa la acogida de la fenomenología, que no es, escribe Van der Leeuw 3 «un método alambicado, sino la actividad genuina de la actividad humana, que consiste en no perderse en las cosas, ni como un animal que pasa por debajo de ellas, sino que hace lo que no está dado hacer ni a Dios ni al animal: ponerse a su lado comprensivamente y contemplar lo que se muestra».

En una primera intuición «idéntica» del Derecho en su totalidad se aprecian discursivamente dos partes diferenciadas: datos o elementos previos de y para el Derecho (el complejo de relaciones sociales) y datos o fines a cumplir en éste. Ambos aspectos son esenciales para lo jurídico. Didascálicamente, podemos aprehenderlos como la materia y forma del Derecho, entendidos estos conceptos en el sentido ya decantado y precisado por Aristóteles o por sus rapsodas. Esto es, como escribe Marías 4: «Se interpreta la sustancia como un compuesto de los elementos: materia y forma. No se trata de dos partes reales que se aunan para formar la sustancia, sino de dos momentos Page 2005 ontológicos: la materia es aquello de lo que está hecha una cosa y la forma es aquello que hace que algo sea lo que es».

Dentro de la materia (pan sin levadura, entienden los presocráticos) en la sustancia del Derecho hay que considerar, en una primera aproximación, los siguientes estratos: 1.° La realidad ontológica (elementos o materia dada al hombre por las mismas leyes del ser). 2.° La estructura política o social que permite la transformación del ser-hombre en ser-persona, entendida ésta no como la conocida percha en la cual cuelgan atributos y cualidades, derechos y obligaciones, sino como el principio inaprehensible y totalista del pensar sobre el mundo; y en cuanto parcela de aquél, sobre el Derecho. Ya hablaré más detenidamente de esta esfera del ser. Baste adelantar ahora que la considero como el monismo a que todos los demás estratos convergen. 3.° Derivado del anterior aparece el cosmos cultural humano, que no queda agotado en una enumeración más o menos exhaustiva de valores, sino que también comprende las necesidades, tensiones y fuerzas que dialécticamente vivifican el mundo social. 4.° Las instituciones de la vida social o, más precisamente, las instituciones sociales.

Pero esta «materia» necesita algo más para que aparezca el Derecho. Estos «datos» sólo se convierten en Derecho cuando son investidos por la «forma», «con lo que hace que algo sea lo que es». Y la forma en el Derecho es la fuerza o la coacción (bien en su vertiente directa e inmediata, bien indirectamente como temor o rutina) para cumplir el fin elegido. Es decir, la coacción para la realización del objetivo. Dos momentos, pues, pueden considerarse en la «forma» de lo jurídico que aunque abstractamente se distinguen, en el campo concreto de los hechos aparecen inescindiblemente unidos. La fuerza ha de tener un sentido. Ontológicamente, el fenómeno de la realidad llamado fuerza 5 es neutro al valor. Por sí no es bueno ni malo; pero para que se potentice en resultados, para que sea un modo verbal indicativo, necesita estar dirigida a un fin. Y éste sí que es bueno o malo, adecuado o inadecuado, etc.

Dentro de este objetivo de la fuerza jurídica hay que señalar, separándolos, aquel objetivo que es permanentemente necesario para que el Derecho exista en cuanto tal, de aquel otro también esencial pero que puede tener una significación multívoca y variable. En el primero se amalgama toda la teoría de la seguridad y la certeza, valores formales para la convivencia exigidos por el grupo social en su coherencia de vida como base de todo derecho. «El Page 2006 Derecho -señala Recasen Sichez 6- surge precisamente como instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás: certeza; pero no sólo certeza teórica (saber lo que se debe hacer), sino también certeza práctica, es decir, seguridad». Si este requisito falta, al no haber convivencia social ordenada el apetitus societatis humano se encauza a través de la arbitrariedad o despotismo de los más fuertes. El Derecho surge para evitarla: «La verdadera aspiración del Estado (creador del Derecho) no es otra que la paz y la seguridad de la vida» (Spinoza). Cuando no hay certeza y seguridad estamos ante el vacío del Derecho, el no-Derecho. El orden social queda cuartelado por una crisis, más o menos profunda según el grado de silencio del Derecho. En nuestro actual momento histórico, que al menos propagandísticamente se proclama por todos, Oeste y Este, la más certera jurisdicidad, su negación se encubre sutilmente. En la URSS, la «exigencia de garantía de la disciplina del partido comunista -aunque de cuando en cuando no es impuesta mediante la intervención directa en procedimiento judicial- es lo que distingue a la justicia (judicatura) soviética de los Estados con un sistema de pluralidad de partidos» 7. Externamente, a partir de 1953, muertos Stalin y «su jurista particular» Krylenko, se terminó por recoger en el programa del partido comunista, en 1961, el principio de legalidad, base de la seguridad pública. En el Oeste, la finura encubridora llega a tal límite que incluso muchas veces se confunde al mismo jurisperito. Ocurre aquello que decía Goethe: «La contemplación se transforma en conceptos, los conceptos en palabras, procediendo con estas palabras como si fueran los objetos» y olvidando la misma parcela nominada. Así, bajo los asépticos vocablos retroactividad, irretroactividad, vocatio legis, se puede esconder un complejo de situaciones desconcertantes por su incertidumbre. La retroactividad de las leyes ha roto en multitud de casos la seguridad del Derecho. Piénsese en las defraudadas previsiones de los arrendadores que han visto convertido en virtud de una norma retroactiva el arrendamiento, contrato temporal, y por eso celebrado, en un contrato permanente y no resoluble. Sin ellos saberlo, a la sombra de una críptica figura jurídica, la retroactividad sin vocatio legis, se les ha sustituido su titularidad de propietarios planos por los de «dueños directos» en la relación de censo enfitéutico, situación jurídica sólo inteligible por los «iniciados». «Más inquietante quizá -observa Carbonnier 8- son los golpes que se le han dado a la autoridad de la cosa juzgada. Es algo que se ve todos los días: una Page 2007 sentencia definitiva ordena que sean expulsados de un inmueble los que lo ocupen sin derecho, pero la Administración se opone a que la sentencia sea ejecutada». La incertidumbre en este caso llega a rozar el patetismo. Al hombre no especialista en leyes, ignorante del esoterismo jurídico, se le enseña que el derecho, su derecho, el de cada cual, cuando es discutido o violado, la sentencia judicial termina concluyentcmente con la disputa o con la violación. El fallo del Juez ha de ser necesariamente cumplido, se le continúa enseñando; para conseguir este «decir» vinculante se ha de seguir un largo y costoso pleito con Abogados y Procuradores, pruebas...

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