Aproximación a la aplicación de las normas de defensa de la competencia en el sector energético
| Autor | Silvia Gómez Trinidad |
| Cargo del Autor | Profesor del área de Derecho mercantil de la Pacultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. |
| Páginas | 143-171 |
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La aplicación de las normas de competencia en sectores liberalizados de la economía es una de las cuestiones más en boga desde la perspectiva económico-jurídica en los últimos tiempos. Si tomamos como ejemplo el sector energético son muchas las cuestiones que se plantean, no sólo para los estudiosos del funcionamiento de la competencia en ese mercado, sino también para las propias autoridades de defensa de la competencia. Algunas cuestiones aparecen a la vista de los últimos movimientos habidos en este sector. Cabe preguntarse si se trata de un mercado efectivamente liberalizado, cuál es el rol de las autoridades de defensa de la competencia comunitarias y nacionales, cuál es la función de las normas de competencia en este sector y, dependiendo del grado de liberalización alcanzado, cabe preguntarse si existe un beneficio real para los consumidores. Estas cuestiones han sido analizadas por la Comisión Europea en su informe Investigación de conformidad con el artículo 17 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 en los sectores del gas y la electricidad europeos2, publicado el pasado mes de enero tras laPage 144investigación efectuada en el mercado energético a través de las competencias otorgadas por el Reglamento (CE) 1/2003 en materia de investigaciones sectoriales3.
El comentario que a continuación se presenta tiene por objeto revisar cuál ha sido la práctica de la Comisión Europea y de las autoridades nacionales de defensa de la competencia, en particular, de los órganos de competencia y la jurisdicción españoles, para garantizar la liberaliza-ción de este sector a través de la aplicación de la normativa de defensa de la competencia. Iniciaremos el presente texto citando cuál es la normativa comunitaria vigente en el sector energético dirigida a la liberali-zación del mismo y, a continuación, haremos hincapié en el análisis de algunas de las conclusiones y resultados a los que llega la Comisión Europea en su investigación. Tras ello, entraremos a comentar algunas decisiones emitidas por la Comisión Europea, los órganos de defensa de la competencia españoles y resoluciones de los órganos jurisdiccionales españoles que a lo largo de estos años se han emitido en este sector.
Teniendo en cuenta estas premisas, se plasmarán algunas reflexiones finales sobre como la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales de Competencia4 pueden controlar una efectiva apertura de este sector a través de la ejecución de la normativa concurrencial.
La premisa de la que partimos al abordar la situación es la existencia de tres sectores (energético, telecomunicaciones y transportes) cuyos servicios se han prestado históricamente bajo un régimen monopolista. El sector de la energía así como el de telecomunicaciones y el de transportes se han caracterizado por ser prestados por sociedades en un ámbito territorial nacional. Los servicios prestados en estos sectores, históricamente, eran proporcionados por los Estados, en particular por empresas públicas o por empresas con derechos exclusivos o especiales de gestión sobre los mismos. En suma, estos servicios eran considerados servicios económicos de interés general con unas características propias en su prestación y gestión5. En todos estos sectores se inició unPage 145proceso de apertura en la prestación de sus servicios, liberalización o desmonopolización que se ha intentado efectuar en el contexto de libre competencia entre sus operadores6. Desde una perspectiva nacional el proceso de abertura de mercados se inició con la elaboración de normativa dirigida a la desregulación de esos sectores y la aplicación de la normativa de competencia conjuntamente con la privatización de las empresas estatales. El escenario con el que los nuevos entrantes topaban era bastante complejo en el momento inicial de liberalización: sectores con competencia inexistente, controles de precios en los servicios prestados a cargo del monopolista y dificultades de acceso al mercado para prestar sus servicios por cuanto los operadores instalados desarrollaban acciones tendentes a limitar el acceso al mismo aprovechando la titularidad de la red o incluso, a consecuencia, del control detentado por los monopolistas en los distintos segmentos parte de la prestación de servicios. Por otra parte, el proceso de liberalización comportaba una exigencia a los monopolistas para que prestasen un servicio de calidad adecuado a los nuevos estándares.
Ubicándonos en el sector energético, la actividad del monopolista iba dirigida a la generación o producción de energía, suministro y distribución a través de una red de titularidad propia de alcance nacional. El suministro de energía podía dirigirse a distribuidores de energía mayoristas o directamente a consumidores industriales o privados. Si nos adentramos en el contexto comunitario, las tareas de las autoridades comunitarias se han dirigido exclusivamente a la efectiva consecución de un mercado único de la energía en el territorio de la Unión Europea. Las autoridades comunitarias han iniciado una tarea ardua dirigida a evitar la compartimentación de los mercados nacionales en la distribución y suministro de energía ante la progresiva liberalización del sector. La Comisión Europea inició esa tarea analizando el mercado energético. De este modo, las autoridades comunitarias distinguieron dos aspectos referentes al suministro de estos servicios: i) el acceso a las infraestructuras titularidad de las empresas consolidadas en el sector, y ii) los servicios comerciales prestados a través del uso o acceso a esas redes o infraestructuras. Es evidente que los beneficios de la apertura del sector energético a los consumidores son diversos, baste citar que los consumidores podrían escoger entre las diferentes ofertas presentadas por los distintos suministradores, la competencia efectiva entre los operadoresPage 146podría dar lugar a mejores precios por esos servicios y los consumidores gozarían de una mejor calidad en los servicios contratados. A pesar de todas estas premisas válidas, existe un alto número de limitaciones en el mercado europeo que tienen como efecto que no podamos hablar todavía de un mercado energético europeo sin limitaciones y suprana-cional, como veremos a continuación.
El escenario energético integrado por los mercados del gas, electricidad y petróleo ha sido objeto de abertura desde la perspectiva comunitaria a través de dos vías. La primera ha supuesto un desarrollo normativo de regulación garante de las actividades prestadas en esos mercados para asegurar la liberalización de los mismos y, la segunda vía, ha venido determinada por el apoderamiento a las autoridades de competencia para supervisar esa liberalización con la aplicación de la normativa concurrencial en el sector.
En cuanto a la primera vía, la acción normativa comunitaria, son destacables la producción de diversos reglamentos, directivas y comunicaciones adoptados por el Consejo y la Comisión Europea. A título ilustrativo, pasamos a enumerar la regulación existente en los distintos sectores. En el sector de la electricidad, la Directiva 2003/547 representó el establecimiento del denominado mercado interior de la electricidad y el Reglamento (CE) 1228/20038 instauró las reglas por las que la transmisión de energía entre Estados miembros debe regirse9. Finalmente cerrando el abanico normativo en el sector de la electricidad la Directiva 2005/8910, de enero de 2006, ha instaurado un protocolo de seguridad en relación con el suministro y las inversiones en infraestructuras en este sector11. En el sector del gas, la Directiva 2003/55 con el mismo tenor que la Directiva 2003/54 ha supuesto las bases jurídicas para la fijación de la normativa europea para crear el mercado interior del gas. El Reglamento (CE) 1775/200512 instaura las condiciones para el acceso a la red de suministro de gas y la Directiva 2004/6713 regulaPage 147las cuestiones referentes a seguridad en el suministro de gas natural 14
La Comisión Europea ha desarrollado algunas cuestiones concretas y comunes para ambos sectores, electricidad-gas, que culminan el desarrollo normativo comunitario: Comunicación sobre la separación entre los servicios de suministro y la comercialización de servicios derivados del mismo15 ; Comunicación sobre el papel de los órganos reguladores 16; Comunicación sobre las obligaciones de servicio público 17; Co-Page 148municación sobre la distribución de servicios unidos a estos sectores 18; Comunicación relativa a exenciones en algunas cuestiones relativas al régimen del acceso a las redes de suministro por parte de terceros19 Comunicación sobre la distinción de origen del servicio en la Directiva 2003/5420 ; Comunicación sobre seguridad en el suministro de electricidad; Comunicación sobre seguridad en el suministro de gas21 y Comunicación sobre almacenamiento de gas22
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Si ese es el marco normativo comunitario en materia de regulación del sector energético, la Comisión inició en el año 2005 una investigación en el...
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