Aproximación al acuerdo extrajudicial de pagos

Autor:Alejandro Alvargonzález Tremols
Cargo:Abogado
Páginas:10-23
RESUMEN

I. Introducción. II. Naturaleza/Calificación Jurídica. a) Sobre el reconocimiento de los créditos, b) Sobre el carácter vinculante del acuerdo, c) Sobre los créditos no concurrentes. III Legitimación Activa. IV Contenido del acuerdo y extensión subjetiva: a) Contenido del acuerdo, b) extensión subjetiva. V. Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos en las personas naturales no empresarios.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I - Introducción

La vigente LC pretendía corregir la más que deficitaria regulación del derecho de insolvencia de nuestro Ordenamiento Jurídico, que hasta septiembre de 2004 venía configurada por normas de los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, la LSP de 1922 y la regulación de la LEC 1881 del concurso de acreedores para quien no detentase la condición de comerciante.

Preceptos del siglo XIX y principios del XX, elaborados para una situación económica y empresarial que nada tenían que ver con la realidad a la que se continuaban aplicando, alguna de las cuales, además, había nacido con vocación de absoluta provisionalidad y con la finalidad de resolver un único y específico caso concreto, como la LSP, que pese a promulgarse para solucionar la insolvencia de Banco de Barcelona llegó a convertirse en pieza básica del derecho concursal español.

La complejidad del mundo económico de finales del siglo XX, la evolución del derecho de sociedades y la aparición de nuevas formas de contratación habían cambiado radicalmente la realidad para la que estaban pensadas aquellas normas, que se habían vuelto obsoletas e ineficaces, configurado en una situación claramente diferenciada a la del resto de países de nuestro entorno. Así, la insolvencia de la persona natural no comerciante era prácticamente inexistente, la del comerciante o empresario individual era residual y la de las sociedades se limitó en la mayoría de las ocasiones a procedimientos liquidatorios o a la aprobación de convenios en los que los sacrificios exigidos a los acreedores eran tan altos que cabía preguntarse si en esas circunstancias no era preferible la liquidación a la continuidad.

La regulación de la Ley Concursal intentó impulsar que las situaciones de crisis empresarial no se dejasen larvar en el tiempo hasta llegar a estados prácticamente irresolubles, salvo sacrificios desmesurados por parte de los acreedores. Por ello, uno de sus principios inspiradores, según se desprende ya de su Exposición de Motivos (apartado VI), es lograr el saneamiento y la supervivencia de la empresa, sólo superado por el de obtener la mayor satisfacción para los acreedores. Para ello se trató de incentivar que las situaciones de crisis tuvieran acceso al Juzgado de manera inmediata, incluso antes de que la imposibilidad de pago se presente (insolvencia inminente), penalizando de manera importante la falta de diligencia en la adopción de dichas medidas con las consecuencias derivadas de una calificación culpable.

Lo cierto es que los destinatarios de la norma no percibieron que tuvieran a su alcance un instrumento útil para tratar de solucionar situaciones de insolvencia, por lo que cuando acudían al mismo la situación se encontraba, en la mayoría de los casos, tan deteriorada que era irresoluble. En ello influyeron múltiples factores ajenos al texto legal que, a pesar de adolecer de defectos técnicos y pecar en algunos casos de un exceso de voluntarismo, mejoraba sustancialmente la legislación anterior. Entre ellos cabe citar: a) La percepción generalizada de que quien acude al procedimiento concursal carece de posibilidades reales de recuperación; b) El recorte, más bien la desaparición, de las vías de financiación tanto bancaria como frente a proveedores, con las consiguientes dificultades para mantenerse en el mercado; c) La desincentivación de los acreedores para apoyar cualquier convenio, ante falta de confianza en que este vaya a resultar cumplido y d) La falta de un procedimiento más ágil y corto para poder lograr solución el concurso en un periodo de tiempo razonable para la lógica empresarial.

Ciertamente, el número de procedimientos concursales creció de manera exponencial, pero no como y cuando pretendía el legislador. Las empresas en crisis no acudieron al mismo cuando debieran, ni el convenio, salvo excepciones, resultó la solución cuando éste se inició. No se logró lo que, quizás, sea la pieza de toque inexcusable para que el concurso cumpla la finalidad para lo que fue creado, esto es, que los acreedores obtengan la máxima satisfacción posible a través de la continuidad empresarial del deudor. La liquidación, que se contemplaba como una solución subsidiaria que sólo operaría cuando no se alcanzase o cumpliese un convenio, se convirtió en la conclusión habitual de un concurso.

Por otro lado, la norma no daba un tratamiento adecuado a la insolvencia de las personas naturales, comerciantes o no. La complejidad de la tramitación procesal, la duración del procedimiento, las consecuencias de la intervención de la administración en la vida privada, la no paralización de las ejecuciones y, sobre todo, la pervivencia de la deuda no cubierta tras la liquidación, lo que suprimió cualquier incentivo al acreedor para convenir, evidenciaron que nos encontrábamos ante un instrumento absolutamente inútil cuando la insolvencia no lo sea de una persona jurídica.

Ante dicha situación y la necesidad de dar solución a unos problemas que la norma no era capaz de resolver, la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, reformó la Ley Concursal, crea un nuevo Título X (arts. 231 a 241) regulador del acuerdo extrajudicial de pagos como institución pre concursal que tiene como destinatarios a las personas naturales y a las jurídicas cuyo pasivo no supere los cinco millones de euros.

Articula un convenio negociado extrajudicialmente bajo la intervención de una figura nueva, cual es el mediador concursal, que permita alcanzar un acuerdo con los acreedores y superar la situación de insolvencia sin necesidad de acudir a la declaración de concurso; que, en el caso de que no pueda ser cumplido, conllevará la apertura del concurso con liquidación. Establece una nueva categoría de sujetos denominada “emprendedores” que, en síntesis, son todas aquellas personas, naturales o jurídicas, que realizan una actividad económica. Un concepto que, por tanto, supera al comerciante y al empresario y abarca al profesional e, incluso, al denominado fiscalmente como “autónomo”. Para dicho fin protege el patrimonio del deudor durante el plazo de tres meses, con la finalidad de permitir negociar un acuerdo que permita solucionar la situación de insolvencia sin necesidad de acudir al trámite concursal1.

Regulación que, posteriormente, resulta complementada y ampliada por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, convalidado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que introdujeron la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho para las situaciones de insolvencia de la persona natural no comerciante. Norma que en su Título I, bajo la rúbrica «Medidas urgentes para la reducción de la carga financiera», contiene tres artículos de carácter modificativo a través de los que se da nueva redacción a determinados preceptos de otras tantas normas legales: La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La Ley 25/2015 amplía la aplicación de los acuerdos extrajudiciales de pagos a las personas naturales no empresarios, para las que regula un procedimiento simplificado; establece la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a los acreedores garantizados disidentes y potencia la figura del mediador concursal, introduciendo la posibilidad de que actúen como tal las Cámaras de Comercio, Industria, Navegación y Servicios, si el deudor es empresario, o los notarios, si se trata de personas naturales no empresarios. Por último, se instaura un régimen de exoneración de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal

Reforma legislativa que culmina con la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que añade un nuevo apartado 6 al artículo 85 y establece que, a partir de la entrada en vigor de la Ley, el 18 de octubre de 2015, todos aquellos concursos de persona natural no empresario, dejarán de ser competencia de los Juzgados de lo Mercantil, para pasar a serlo de los Juzgados de Primera Instancia del domicilio del deudor.

El legislador pretende dar solución, preferentemente de manera extrajudicial y evitando el concurso, a dos situaciones que no la habían encontrado con la aplicación de la LC:

  1. La constatación por el legislador del temor al concurso y sus efectos sobre el deudor, entre los cuales no son menores sus consecuencias sobre el patrimonio del concursado, lo que disuade a no pocos operadores económicos a solicitar el concurso o demorar tanto la toma de decisión que, cuando esta se produce, es tan tardía que resulta absolutamente ineficaz, salvo para una liquidación meramente formal de un patrimonio inexistente o tan exiguo que, salvo las potenciales consecuencias de la sección de calificación, no sirve como instrumento de minoración del daño a los acreedores.

  2. La situación de la insolvencia de la personas natural no comerciante, para la que no se contemplaba un trámite procesal del concurso diferente del aplicable a las sociedades, no conllevaba la extinción de la responsabilidad patrimonial tras la liquidación y las consecuencias en su vida cotidiana de la intervención conllevaron la total y absoluta ineficacia, principalmente...

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