El aprovechamiento por los administradores de las oportunidades de negocio de la sociedad administrada (sociedades cotizadas y no cotizadas)

Autor:Pedro Mirosa Martínez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho - ESADE. Universidad Ramon Llull
Páginas:205-232
RESUMEN

1. El «corporate governance» y los deberes de los administradores de sociedades mercantiles. -2. La difícil aplicación de la normativa española de buen gobierno a las sociedades no cotizadas. -3. El deber de lealtad de los administradores y el aprovechamiento de las oportunidades de negocio. 3.1. Antecedentes y textos. 3.2. El objetivo del precepto:... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El «corporate governance» y los deberes de los administradores de sociedades mercantiles

Con la expresión anglófona «Corporate Governance» (o la española de «buen gobierno») es habitual identificar en la doctrina jurídico-mercantil el debate, traído a la doctrina española en las dos últimas décadas del siglo xx, acerca de la organización y el control de la administración de las grandes sociedades anónimas1. Constituye, pues (a pesar de su relativa imprecisión para aludir, como se propone, al régimen de ejercicio del poder de decisión), el término de moda para referirse al viejo y difícil problema del control de la conducta de los altos directivos en la gran empresa2.

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La reflexión actualmente generalizada acerca de la estructura y deberes de los órganos de administración de las sociedades mercantiles tiene su origen en los planteamientos realizados en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América en los años 70 y 80 de la pasada centuria, que cristalizan, en Inglaterra, en el Informe Cadbury («Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance»)3 de 1992 y, en los USA, en los llamados Principios de Gobierno Corporativo del American Law Institut (1994)4.

La repercusión en España de este movimiento (hasta alcanzar iniciativas gubernamentales e intervenciones legislativas) se retrasa hasta bien entrados los años 90 y vino propulsada decisivamente, como ya había ocurrido en los países de origen, por los escándalos financieros provocados por las crisis de ciertas compañías que repercutieron intensamente en el mercado de valores y, por tanto, en las posiciones de unPage 207 gran número de ahorradores y pequeños inversores5. Se ha dicho, en este orden de ideas, que las graves crisis de solvencia que han padecido algunas grandes corporaciones durante los últimos años en el entorno europeo son crisis debidas, en gran medida, a defectos en sus sistemas de gobierno y, más en concreto, a mecanismos ineficientes de control de la gestión6.

El 28 de febrero de 1997 el Consejo de Ministros, a propuesta del de Economía y Hacienda, acordó la creación de una Comisión Especial para el estudio de un Código ético de los Consejos de Administración de las Sociedades, cuya composición fue determinada por Orden de 24 de marzo de 1997 que designó presidente de la misma al Profesor D. Manuel Olivencia Ruiz. Un año más tarde, la Comisión daba a luz el que ha sido denominado «Informe Olivencia» y que contiene (en su epígrafe III) un «Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas»7. Este fue y sigue siendo el texto inicial de referencia y el que, ya desde el primer momento, marcó el ámbito de reflexión y el objetivo de la preocupación española (no distinto del de los restantes países): el gobierno de las grandes corporaciones que acuden al mercado secundario de la bolsa para su financiación y en las que la posición de accionista ahorrador se halla particularmente debilitada y, por tanto, amenazada. Pudiera considerarse un muy difuso y magro precedente del Informe Olivencia la «Propuesta de Normas para un mejor Funcionamiento de los Consejos de Administración» formulada por el Círculo de Empresarios de Madrid y fechada a 12 de noviembre de 19968.

Con base en el Informe y Código Olivencia, la Comisión Nacional del Mercado de Valores estableció, dirigido asimismo a las sociedades cotizadas, un Modelo de Reglamento-tipo del Consejo de Administración Ajustado al Código de Buen Gobierno (19 de mayo de 1998)9 que, con las modificaciones propias de cada caso, fuePage 208 adoptado con esta condición de mecanismo auto-regulador por un significativo número de Compañías.

Una nueva conmoción financiera y mediática ocasionada (como siempre) por otra escandalosa crisis empresarial, impulsó una segunda fase en la reflexión española que condujo, finalmente, a la intervención legislativa que nos ocupará en este trabajo. El origen está en la proposición no de ley del Pleno del Congreso de los Diputados de 16 de abril de 2002, que promovió la creación de una comisión especial de expertos para analizar la problemática provocada en las sociedades emisoras de valores e instrumentos financieros admitidos a cotización en los mercados organizados por las relaciones entre éstas y sus auditores, analistas y consultores, con el fin de incrementar la transparencia y dotar de mayo seguridad al accionista. Para dar cumplimiento a esta proposición, el Consejo de Ministros celebrado el 19 de julio de 2002 acordó la creación de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad de los Mercados y Sociedades Cotizadas, presidida por D. Enrique de Aldama.

Esta Comisión, tras seis meses de trabajo, presentó con fecha 8 de enero de 2003 su Informe (conocido hoy como «Informe Aldama»), mucho más amplio que el Informe Olivencia (puesto que trata materias ausentes en el primero, como la Junta General, la transparencia informativa y las relaciones con auditores, analistas, bancos de inversión y agencias de calificación). A pesar de esta y otras diferencias nada intrascendentes entre uno y otro informe (que llegan, en algunos casos, a manifestar abiertas discrepancias conceptuales y de perspectiva), cabe reprochar a ambos una excesiva dosis de teoricismo y de digresión socio-económica que seguramente podrían haberse reducido10 y la insistente apelación a la autorregulación de las sociedades, más acusada en el Informe Olivencia que en el Informe Aldama, en el que expresamente se propone que algunas de sus recomendaciones encontrarían adecuado asiento en una regulación legislativa de carácter imperativo «cuyo cumplimiento no dependiera sólo de la libre y voluntaria determinación de la empresa afectada»11.

Dando satisfacción a la anterior sugerencia, el Gobierno presentó en marzo de 2003 un Proyecto de Ley a la Cámara de los Diputados12 que, tramitado por la Comisión de Economía y Hacienda (que rechazó dos propuestas de veto), dio ocasión a que el Pleno del Congreso, en su sesión de 8 de julio de 2003, aprobase la hoy generalmente denominada «Ley de Transparencia», cuyo rótulo completo reza «Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar laPage 209 transparencia de las sociedades anónimas cotizadas» y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de julio de 2003, número 171, entrando en vigor el día siguiente de su publicación.

En ejecución de esta última disposición, el Ministerio de Economía y Hacienda dictó las Ordenes 3722/2003 de 26 de diciembre y 354/2004 de 17 de febrero, por las que se regula la emisión del Informe Anual de Gobierno Corporativo y otros instrumentos de información por parte de las sociedades cotizadas y de las Cajas de Ahorros.

Todavía con posterioridad a estas realizaciones legislativas, la preocupación por la implementación de un código de conducta aplicable a la administración de las compañías españolas ha cristalizado en una nueva iniciativa a través del denominado «Código Unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas» elaborado por un grupo encabezado por el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, D. Manuel Conthe, cuya primera versión se dio a conocer el 18 de enero de 200613 y que, tras un período de consulta pública, dio lugar a un texto final fechado a 19 de mayo de 2006 que, en concepto de «documento único con las recomendaciones de gobierno corporativo», fue aprobado por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 22 de mayo de 200614.

De este breve excursus y en relación con el movimiento de atención al llamado buen gobierno corporativo desarrollado en España, me interesa subrayar dos elementos de especial importancia a los fines de este trabajo. En primer lugar, el hecho de que tanto la reflexión doctrinal y social como la normativa legal por fin segregada han tenido como objeto de atención decisivo el marco de las sociedades cotizadas. Y, en segundo lugar, que, ello no obstante (y con excepción de algunas disposiciones reglamentarias), no es en este ámbito y en el seno de las disposiciones que a él se dirigen el único en que se han insertado en nuestro ordenamiento jurídico los textos legales que han tratado de dar la respuesta oportuna, sino que una parte de ellos han incidido en el propio del régimen general de las sociedades mercantiles de forma anónima, a través de las modificaciones introducidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas por la antes referenciada «Ley de Transparencia» de 17 de julio 2003.

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2. La difícil aplicación de la normativa española de buen gobierno a las sociedades no cotizadas

La primera de las observaciones con que concluíamos el epígrafe que antecede merece un breve desarrollo.

En efecto. No cabe la menor duda que de que tanto la reflexión producida acerca de las exigencias del llamado buen gobierno corporativo como la legislación española que de ella se ha derivado han tenido la vista primordialmente puesta en los problemas que suscitan las grandes compañías presentes...

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