Los apremios administrativos y concurso: novedades de la Ley 38/2011

Autor:Rafael Fuentes Devesa
Cargo del Autor:Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante. Especialista en asuntos mercantiles
Páginas:201-218
RESUMEN

1. Generalidades - 2. Determinación del procedimiento preferente en caso de ejecución administrativa en trámite - 3. La preclusión de la ejecución separada administrativa - 4. La venta en sede concursal de bienes con embargos administrativos. La cancelación de cargas - 5. Los apremios administrativos postconcursales - 6. Derecho transitorio

 
ÍNDICE
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1. Generalidades

Una de las críticas más importantes que se hacía de la legislación concursal previa a la Ley Concursal era la ausencia de control por el Juez que conocía del proceso concursal de la ejecución de la totalidad de los bienes y derechos del sujeto pasivo del procedimiento, al mantenerse inmunes al mismo las facultades de ejecución ya de otros órganos judiciales, como los del orden social o los que conocían de ejecuciones hipotecarias, ya de órganos administrativos en el ejercicio de la autotutela administrativa. Dispersión de los poderes de ejecución que contradecía el carácter universal del proceso y dificultaba no sólo las operaciones de liquidación sino que, en muchas ocasiones, era obstáculo insalvable para lograr una solución consensuada, al imponerse los intereses individuales de esos ejecutantes extraconcursales sobre el interés general del proceso concursal, con desmembramiento de la masa activa, extrayendo de ésta los activos más valiosos, con frustración del mantenimiento de la actividad ya mediante un convenio de continuación ya mediante una venta unitaria en bloque.

Consciente de ello la LOPJ y LC suponen un cambio al establecer como punto de partida la concentración en el Juez del concurso de todos los poderes de ejecución contra el patrimonio del concursado. En este sentido los arts. 86 ter.1.3º LOPJ y 8.3º LC dicen que la jurisdicción del Juez del concurso es exclu-siva y excluyente para "Toda ejecución frente a los bienes y derechos de conte-

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nido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado" y correlato de ello "Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" (Art 55.1 I) y "Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos" (art 55.2).

No obstante este principio de concentración y unidad ejecutora tiene sus excepciones que rompen el sistema, generando problemáticas en la práctica forense, de las que nos centraremos en las que afectan a la ejecución administrativa, y en concreto, la incidencia que la nueva Ley 38/2011 implica, ya que el art. 55.1 en su párrafo segundo, antes y tras la redacción dada por la Ley 38/2011, mantiene la posibilidad de continuar esas ejecuciones extraconcursales, si bien ahora con dos modificaciones respecto de la inicial redacción de la LC: la primera es que el acto administrativo a tomar en consideración ya no es la providencia de apremio sino la diligencia de embargo, y la segunda, al aclarar que esta ejecución extraconcursal se limita hasta la aprobación del plan de liquidación.

Esta norma, mal ubicada sistemáticamente ya que al referirse a procedimientos en curso, debería estar en el apartado 2 del art. 55, abre la espita a una ejecución de bienes y derechos patrimoniales del concursado al margen del concurso por parte de la Administración Pública en ejercicio de las facultades de recaudación tributaria, regulada en los arts 160 y ss de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y desarrollada por el Reglamento General de Recaudación (RD 939/2005, de 29 de julio) y por los órganos de recaudación de la Seguridad Social, regulada en el art 34 y ss del Real Decreto Legislativo 1/ 1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido del Ley General de Seguridad Social y art 84 y siguientes del Real Decreto 1415/2004, de 11 junio 2004, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, o por parte de los jueces de lo social, que desvirtúa lo dicho en la Exposición de Motivos de la LC y pone de relieve que la regla genérica del art 8 LC es insuficiente por sí sola para delimitar la competencia del Juez del concurso al verse alterada por otros preceptos específicos de la misma Ley, como vgra. ocurre en sede de resolución de contratos (art 62 LC) o por lo que aquí interesa, en ejecución, por los arts 55, 56 y 57 LC.

Tras la Ley 38/2011 debe completarse esta continuación de la ejecución extraconcursal con la aclaración legal de la posibilidad de nuevas ejecuciones por créditos contra la masa, entre ellas las ejecuciones administrativas, en los términos del nuevo art. 84.4 LC y art 164LGT.

Antes de su análisis conviene poner de manifiesto la diferencia entre preferencia de créditos y prioridad de órganos de ejecución, por lo trascendencia que ello tiene, y que se entremezclan y confunden cuando se plantea en la práctica diaria la colisión entre el Juez del concurso y otros órganos ejecutores .

Desde el punto de vista procesal, la concurrencia de órganos ejecutores impone determinar qué órgano es el que debe conocer del proceso de ejecución,

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o mejor dicho, quién puede continuar la ejecución sobre el mismo bien agredido.

Si la colisión se produce entre órganos judiciales y la Administración Pública nos encontramos ante un conflicto de jurisdicción a resolver por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción1y regulado en la LO 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales.

Distinto a lo anterior es el plano sustantivo, que en los supuestos de concurrencia de acreedores de un deudor común, lo que establece es cuál de ellos tiene derecho a cobrar en primer lugar. Y ello se realiza según las normas de concurrencia y prelación de créditos, en las que el legislador, atendidos los intereses en juego, privilegia a unos acreedores frente a otros, ordenándolos o graduándolos.

Graduación que en el caso de que el deudor común esté concursado se establece en los arts 84 y 89 a 92 LC y su plasmación en los arts 154 a 158 LC, en tanto que si el deudor común no está en concurso se contiene en los arts 1921 y ss CC, a completar con otros textos legales, como el art. 32 Estatuto de de los Trabajadores o art. 77 de la Ley General Tributaria o art. 22 del Ley General de la Seguridad Social, por citar los más importantes.

Si las preferencias en caso de concurso dan lugar a su graduación en la lista de acreedores, en el proceso de ejecución singular se hacen efectivas a través de la tercería de mejor derecho.

Pero no cabe confundir uno y otro plano, como de manera reiterada ha dicho la jurisprudencia de conflictos, de la que es buen ejemplo la sentencia del Tribunal de Conflictos, de 11 de diciembre de 1995. En definitiva, y trasladando estas ideas a lo que nos ocupa, en caso de conflicto entre el Juez del concurso y los poderes de ejecución de la Administración que el art. 55 LC le reserva, lo que hay que determinar es si debe o no continuar el apremio administrativo sobre los bienes embargados al deudor concursado, o si en virtud del juicio universal concursal deben tales bienes formar parte de la masa activa del concurso sin ejecución separada, al margen de la graduación y calificación del crédito que corresponda, como decía bajo la legislación derogada, pero cuyas consideraciones son igualmente válidas, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de 7 de marzo de 1996.

2. Determinación del procedimiento preferente en caso de ejecución administrativa en trámite

Es frecuente, por no decir que casi siempre acontece, que al declararse el concurso el deudor ya adeude cantidades a la Administración Pública (enten-

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dida en sentido amplio), y que ésta, ante dicho impago, haya activado el mecanismo de autotutela del procedimiento de apremio .

Nos encontramos, pues, ante la colisión antes apuntada entre las facultades de ejecución de la Administración y la competencia del Juez del concurso para conocer de las ejecuciones contra el patrimonio del concursado, por lo que resulta imprescindible determinar cuál es el órgano competente.

La respuesta se encuentra en los arts 55.1 II LC al que viene a remitirse los arts 164 LGT y art 50 del Real Decreto 1415/2004, de 11 junio 2004 que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y combina criterios temporales y objetivos, que deben concurrir acumuladamente.

El primero de los preceptos, tal y como ha quedado redactado tras la reforma operada por la Ley 38/2011 dice «Hasta la aprobación del plan de liquidación podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", en tanto que el art. 164 LGT reproduce la norma anterior con el añadido final referente a ejecución de créditos contra la masa, sin que el art. 50 del RD 1415/2004, de 11 junio 2004 haya sido modificado.

Como se ha anticipado el sistema legal combina criterios temporales y objetivos, que deben concurrir acumuladamente.

La reforma de 2011 ha implicado la modificación del primero al sustituirse la referencia a la providencia de apremio contenida en el texto inicial por la diligencia de embargo, según la nueva redacción; de manera que es la prioridad temporal de la diligencia de embargo, o, alternativamente, de la declaración concursal la que determina la preferencia del procedimiento administrativo o del judicial .

Conforme al segundo, la condición del concreto bien o derecho como necesario para la continuación de la actividad del deudor o no, es la que determina que el privilegio de autotutela administrativa haya de ceder, o por el contrario, pueda...

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