Los apremios administrativos y concurso: los embargos indiscriminados

Autor:Rafael Fuentes Devesa
Cargo del Autor:Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante
Páginas:253-268
 
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1. Preámbulo: apremios administrativos por deudas concursales y por deudas contra la masa

Los apremios administrativos por deudas concursales y por deudas contra la masa ¿están sujetos al mismo régimen jurídico?

No, los apremios administrativos por deudas concursales se regulan en el art 55 LC, a completar con lo previsto en el art 164LGT y art 50 del Real Decreto 1415/2004, de 11 junio 2004 que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

En cambio, los apremios administrativos por deudas contra la masa tras la Ley 38/2011 se contemplan expresamente en el art 84.4LC y art 164LGT con la previsión legal de la posibilidad de nuevas ejecuciones administrativas por créditos contra la masa.

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2. Los apremios administrativos por deudas concursales

¿Cabe iniciar apremios administrativos tras la declaración de concurso por deudas previas al concurso?

En principio no debería suscitarse problemática alguna respecto de los apremios posteriores al concurso porque no tendrán que existir ante la contundencia de la previsión contenida en el art 55.1 LC.

Pero esa claridad se desvanece si acudimos al art 164 LGT que en su redacción previa a la reforma de 2011 ya decía que "En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso", que se mantiene en la redacción dada a la Disposición Final undécima de la LC por la Ley 38/2011, que añade in fine la mención a las desuda de la masa.. Por su parte el Art 50.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social señala "Si no se hubiese dictado providencia de apremio cuando se declare el concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio establecido en este Reglamento hasta la notificación de dicha providencia, cuando proceda, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal".

Los artículos transcritos de la LGT y RGRSS, ciertamente perturbadores, parecen dar cobertura al inicio de una procedimiento de apremio postconcursal por deudas previas a la declaración de concurso (por tanto concursales) si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, si bien con un alcance limitado: a los efectos de que con el dictado de la correspondiente providencia de apremio y su notificación se devenguen los recargos del período ejecutivo, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior.

Aún con ese limitado efecto, en el caso del procedimiento de recaudación de deudas de seguridad social considero que la previsión reglamentaria no basta, pues choca con el art 55.1 LC que debe prevalecer por el principio de jerarquía normativa, cuestión que no se plantea la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3 del 01 de Junio del 2010 que no obstante declarar la validez de la providencia de apremio, anula el recargo de apremio por contrario al art 59 LC, con suspensión de cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas del procedimiento concursal. En cambio, en el caso de procedimiento de recaudación tributaria, el amparo normativo es legal y la LGT no es lex anterior a la LC.

¿Tiene explicación la posibilidad de iniciar apremios administrativos tras la declaración de concurso por deudas previas al concurso?

Aunque no tenga eficacia ejecutiva, el dictado de esa providencia de apremio para devengar recargos del período ejecutivo se presenta como injusta, pues implica incrementar la deuda concursal por un impago voluntario

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cuando el concursado no está en condiciones de abonar créditos concursales tras el concurso, pues el pago se prevé en fase de liquidación. En este sentido bajo la legislación anterior el Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª) en Sentencia de 30 abril 2007 decía que "desde el plano de los principios, no parece acorde con el principio de igualdad que los acreedores de suspenso sufran la congelación de sus créditos, y que esta congelación no afecte a los de titularidad de la Hacienda Pública" sin dejar de apuntar que no parece que tenga mucho sentido que si hay que suspender lo ya iniciado, se deba iniciar lo no comenzado para suspenderlo después de iniciado. Lo más lógico sería no iniciar lo no iniciado, pero no parece que ese haya sido el criterio seguido por el legislador que en la reforma de 2001 perse-vera en el trato a favor del acreedor público.

¿Qué ocurre con los apremios administrativos en trámite en caso de declaración de concurso?

Es frecuente que al declararse el concurso el deudor ya adeude cantidades a la Admon Pública (entendida en sentido amplio), y que ésta, ante dicho impago, haya activado el mecanismo de autotutela del procedimiento de apremio.

Nos encontramos ante una colisión entre las facultades de ejecución de la Administración y la competencia del Juez del concurso para conocer de las ejecuciones contra el patrimonio del concursado, y la respuesta es que quedan suspendidos (art 55LC), sin perjuicio de la posibilidad de continuación por la Admon ejecutante si concurren determinadas circunstancias, cuya apreciación corresponde al Juez del Concurso (art 56.5LC).

Evidentemente la preferencia en la ejecución corresponde al procedimiento administrativo de ejecución cuando la diligencia de embargo verificada por la Administración sea anterior a la fecha de declaración del concur-so, y el procedimiento de apremio ha terminado y el crédito en favor de la Administración ha sido cobrado2. Si la Admón. Ejecutante ya ha concluido el apremio antes del declaración de concurso, no entra en juego el art 55 LC ni hay posibilidad de conflicto: se trata de un pago forzoso preconcursal y ese activo ya no formaba parte del patrimonio de la concursada en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso3.

¿Qué requisitos deben concurrir para que la Admón pueda continuar su vía de apremio?

La respuesta se contiene en el art 55.1 II «Hasta la aprobación del plan de liquidación podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios

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para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", en tanto que el art. 164 LGT reproduce la norma anterior con el añadido final referente a ejecución de créditos contra la masa, sin que el art. 50 del RD 1415/2004, de 11 junio 2004 haya sido modificado.

Se combinan criterios temporales y objetivos, que deben concurrir acumuladamente.

La reforma de 2011 ha implicado la modificación del primero al sustituirse la referencia a la providencia de apremio contenida en el texto inicial por la diligencia de embargo, según la nueva redacción; de manera que es la priori-dad temporal de la diligencia de embargo, o, alternativamente, de la declaración concursal la que determina la preferencia del procedimiento administrativo o del judicial.

Conforme al segundo, la condición del concreto bien o derecho como necesario para la continuación de la actividad del deudor o no, es la que determina que el privilegio de autotutela administrativa haya de ceder, o por el contrario, pueda continuar.

En palabras del TCJ "...la preferencia en la ejecución corresponde al procedimiento administrativo de ejecución cuando la providencia de apremio dictada por la Administración es anterior a la fecha de declaración del concurso, y se produce alguna de estas dos circunstancias: 1º) Que el procedimiento de apremio ha terminado y el crédito en favor de la Administración ha sido cobrado. 2º) Que, aunque el procedimiento de apremio se encuentre en curso, el órgano jurisdiccional decida que el bien o derecho afectado por el apremio administrativo no es necesario para el mantenimiento de la actividad del deudor" (Sentencia de 22 de diciembre de 2006 Ponente: Excmo. Sr. Manuel Vicente Garzón Herrero, RJ 2007\8690), que debe adaptarse ahora al nuevo parámetro consistente en la diligencia de embargo.

El elemento temporal. ¿Cuándo se entiende producido el embargo administrativo?

No basta que antes del auto de declaración de concurso se haya dictado la providencia de apremio, que pone en marcha la vía de apremio, sino que será preciso que el órgano administrativo que pretenda seguir la ejecución administrativa en curso acredite el embargo de bienes y derechos individualizados, cuyas actuaciones deben documentarse en diligencia, regulada en los arts 170 y 171 LGT, que se desarrollan en el RGR, cuyo artículo 75.1 preceptúa que "Transcurrido el plazo señalado en el artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin haberse realizado el ingreso requerido, se procederá, en cumplimiento del mandato contenido en la providencia de apremio, al embargo de los bienes y derechos que procedan, siempre que no se hubiese pagado la deuda por la ejecución de garantías o fuese previsible de forma motivada que de dicha ejecución no resultará líquido suficiente para cubrir la deuda" y cuya práctica y de las diligencias que lo documentan son minuciosamente regladas, atendiendo la naturaleza del bien o derecho a trabar, en los arts 76 a 93...

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