Contrato de apoyo a los emprendedores, fomento del empleo y abuso de la contratación temporal

AutorJoaquín Pérez Rey
Cargo del AutorProfesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Castilla-La Mancha
Páginas215-232

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1. El derecho del trabajo desconstitucionalizado

Más allá de las dudas de constitucionalidad que suscitan algunas, y no precisamente pocas, de las medidas iuslaborales que se suceden sin pausa a partir de 2009 es posible afirmar, fijando la vista en las tendencias generales de las reformas laborales de la gran crisis, que asistimos a un proceso de «desconstitucionalización» del trabajo que lo degrada y aleja del programa que el pacto social, plasmado en la CE, le reserva. Así lo ha observado la doctrina78que entiende que la reforma de 2012, la que determina fundamentalmente el estado actual de nuestra legislación laboral, «actúa directamente contra los elementos fundamentales del derecho del trabajo, reduciendo los límites legales y colectivos al poder unilateral del empresario, ampliando sus márgenes, reduciendo el trabajo a coste de producción que debe ser a toda costa devaluado»79.

Instalado en esta perspectiva degradadora de los derechos de los trabajadores, el proceso de reformas laborales aúna elementos más o menos novedosos como la recién referida devaluación80, con otros de corte más clásico como los que afectan, aunque ahora con intensidad sobresaliente, al contenido individual del derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE y, más en concreto, a los mecanismo extintivos del contrato de trabajo y a las fórmulas de acceso al empleo –aunque es dudoso que algunas de las oportunidades laborales que surgen a partir de mecanismos precarios de inserción laboral merezcan la denominación de empleos, más bien reservada al universo cada vez más escaso

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del trabajo con derechos, ahora interpretado como una suerte de «privilegio» por las posturas más reaccionarias.

Todo ello con el eterno argumento de desempleo como mar de fondo que, sin embargo, no se somete a verificación alguna, indicando los datos justo lo contrario, lo que debería llevar a interpretaciones jurídicas más exigentes81con el mandato del art. 40 CE que, como se sabe, integra, en la interpretación tradicional del TC, la vertiente colectiva del derecho al trabajo.

Pero no pretendemos en estas líneas abarcar de forma completa estas tendencias de las más recientes normas laborales, sino detenernos exclusivamente y de forma somera en esa que antes llamábamos vertiente clásica; en la que pasa por reducir la eficacia del derecho al trabajo degradando las fórmulas de entrada al empleo y apostando por la precariedad como instrumento que se pretende sea útil para reducir el desempleo.

El par precariedad/contratación es, no hace falta extenderse ni siquiera un párrafo, un viejo conocido de las relaciones laborales españolas. Utilizado ad nauseam desde mediados de los años 70 sólo remitió normativamente en las reformas de 1997 y 2006, volviendo a seducir al legislador en el RDL 10/2011 (suspensión de los límites a la contratación temporal concatenada) y una vez más en la Ley 3/2012 y en el RDL 4/2013. Un regreso a las viejas y fracasadas recetas si bien bajo ropajes más engañosos, con trucos lingüísticos que trasladan al ordenamiento jurídico el eufemismo que asola la acción política frente a la crisis.

La medida estrella en este sentido es el contrato «indefinido» de apoyo a los emprendedores (art. 4 Ley 3/2012) que viene así a engrosar el menú contractual de la legislación laboral española junto con otra modalidad de nueva factura pero de hondas raíces, dada su adscripción a los mecanismos de fomento del empleo temporal: el contrato de primer empleo joven (art. 12 Ley 11/2003)82. Ambas fórmulas de inserción laboral, en cuanto que continuadoras de lo que en su día se llamó la contratación coyuntural, son las que nos interesa destacar

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en estas breves líneas y no tanto por lo que al detalle de su régimen jurídico se refiere83como por lo que vienen a suponer con relación al resto de modalidades de contratación laboral y, especialmente, las estructurales del art. 15 ET; que son, téngase presente, las únicas que surgen del principio de estabilidad en el empleo plasmando la regla objetiva en materia de contratación laboral: la duración del contrato depende de la naturaleza y duración de las necesidades empresariales que con él se cubren.

2. Modalidades de contratación laboral y fomento del empleo

En cualquier caso el alumbramiento normativo de estas figuras contractuales –emprendedores o primer empleo joven– supone una vez más inscribir una parte importante de la política de empleo en el terre-no de las modalidades contractuales. Quiere ello decir que una de las maneras que con más ahínco ha utilizado el legislador para estimular la, más vaporosa que real, creación de empleo ha sido el establecimiento de específicas fórmulas de contratación laboral vinculadas claramente en sus propósitos al fomento del empleo.

La elección de la vía contractual responde a un doble propósito:

El primero es el de establecer paréntesis o excepciones a la legislación laboral general sin que formalmente esta se vea alterada. Así, por ejemplo, se crea un contrato temporal descausalizado que en la práctica deja sin contenido los límites a la contratación temporal, aunque estos siguen a la vista de todos en sus preceptos correspondientes; o bien se rebajan los montantes indemnizatorios del despido improcedente para el contrato en particular, manteniéndose la disciplina general fuera de esa modalidad laboral. Naturalmente la excepción es más decisiva cuanto más amplio sea el espectro subjetivo del contrato en el que se incorporan las particularidades, hasta el punto de que se produce la muy llamativa política legislativa de ir alterando instituciones decisivas del ordenamiento laboral sin tocarlas aparentemente, sino simplemente por la vía de ampliar la capacidad de los respectivos envases contractuales (de algunos desempleados con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo a todos ellos o, incluso, alcanzando a una parte de los trabajadores actuales como los temporales). En el terreno formal esta disciplina contractual también suele rodearse de peculiaridades, anidando en los arrabales de la legislación laboral, esto es, fuera de los grandes textos normativos a los que sin embargo excepcio-

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nan en buena medida. Se trata de modalidades dispersas en supuestas normas de coyuntura84, como sucedió con el RD 1989/1984, con la DA 1ª de la Ley 12/2001 (y antes con la DA 1ª de la Ley 63/1997) o, como sucederá a partir de ahora, con el art. 4 de la Ley 3/2012 (antes art. 4 RDL 3/2012) o con el art. 12 de la Ley 11/2013 (antes art. 12 del RDL 4/2013). Normas de coyuntura no sólo porque aparezcan dispersas y al margen de las grandes leyes laborales, sino porque ellas mismas se esfuerzan en predicar esta naturaleza de los contratos que regulan. Y lo hacen de formas diversas: señalando expresamente esta condición pasajera en las exposiciones de motivos85, sometiendo el contrato a un período temporal86o, como hace la reforma de 2012-2013, condicionando la vigencia de la medida a la consecución de un determinado nivel de desempleo (Disposición Transitoria 9ª Ley 3/2012 y Disposición Transitoria 1ª Ley 11/2013).

Esta dispersión en las fuentes sirve además como fórmula de ocultamiento de medidas usualmente restrictivas de los derechos laborales, y a la vez permite ofrecer una sensación de temporalidad, una caracterización de las acciones como si fueran de choque y estuvieran llamadas a ser reformuladas una vez cumplan sus objetivos (lo que rara vez sucede). La intensidad de estas excepciones contractuales y su mantenimiento sostenido en el tiempo permiten, sin incurrir en exageración, afirmar que el ET, desde su aprobación en 1980, no ha sido nunca aplicado por completo y que algunas de sus instituciones claves, desde la contratación temporal al despido y ahora el período de prueba y sus repercusiones en el equilibrio contractual, han sido, con mayor o menor intensidad, circunvenidas por el propio legislador. No se trata en este caso de una conclusión menor sobre todo a la vista de las reiteradas opiniones que, eludiendo este aspecto característico de la legislación laboral española, han venido insistiendo invariablemente en la rigidez de las normas laborales y su escasa predisposición al empleo o, en la cima del énfasis y la desproporción, en «la insostenibilidad del modelo laboral español»87.

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La siguiente razón que parece llevar al legislador a frecuentar esta dimensión contractual del empleo se encuentra en no afectar a situaciones laborales en curso, concentrando las medidas en los nuevos empleos que son precisamente los que se pretenden alentar. De este modo, y aunque en este punto la reforma de 2012 rompe con esta tradición al afectar a las indemnizaciones por despido de los contratos vigentes, el uso de modalidades contractuales como medida de política de empleo contribuye de manera decisiva a la segmentación y dualización del mercado de trabajo, generando categorías diversas de trabajadores y, en no menor medida, dando alas al discurso interesado de los insiders que taponan y perjudican a los outsiders. Aquí de nuevo los cambios de 2012 son fuertemente contradictorios, pues si la segmentación y la dualidad, que se tienen por negativas y dicen combatirse, son consecuencia principal de esta política de empleo contractual difícilmente, sino todo lo contrario, remitirán a partir de una norma que vuelve a impulsar de forma decidida el instrumento contractual como fórmula, esta vez fuertemente precaria, de fomento de empleo. Es, en otros términos, como si nada hubiéramos aprendido de los efectos devastadores que produjo la política de fomento del...

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