El aporte de la función notarial a la aplicación de las nuevas tecnologías

Autor:Carlos Agustín Saenz y Walter Cesar Schmidt
Páginas:305-318
 
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La amplitud e importancia del tema nos impone, circunscribir el presente trabajo al repaso de algunos conceptos vinculados a la esencia del notariado latino y a partir de allí fijar las bases sobre las cuales se produce el aporte de su funcion a las nuevas formas que presentan las nuevas tecnologías. Los informes del Banco Mundial1nos demuestran el desconocimiento que muchas veces se tiene de la función notarial a la hora de dotar de seguridad juridica a los actos que pasan bajo su ministerio. El notariado se ha manejado con la firmeza de los principios y la convicción inquebrantable que la capacitación y adaptabilidad a los nuevos desafíos que nos plantean estos tiempos, serán las bases sobre las cuales podremos sustentar nuestra función.

La irrupción de las nuevas tecnologías en el ámbito de la vida cotidiana ha generado una verdadera revolución, que no ha tardado en llegar a la vida diaria, a los negocios, a las relaciones jurídicas y a la vinculación de las personas, no sólo entre sí sino también con el Estado. Estas vinculaciones que se hacían únicamente mediante soporte papel, hoy pueden realizarse también mediante formato electrónico.

En los orígenes de la Red, los datos viajaban de computadora a computa-dora, lo que se conoce como conexión punto a punto, pero a medida que se avanzaba y la red comenzaba a agrandarse se veía cada vez mas la necesidad de asegurar el dato. Era necesario que si yo enviaba una información o dato a otra persona, ésta tuviera la certeza que el mismo había sido enviado por mí: nace así el sistema criptográfico de clave privada o simétrica. Este sistema se basa en

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el uso de una misma clave tanto para cifrar como para descifrar el mensaje, es decir que tanto el emisor del mensaje como el receptor del mismo debía poseer la misma clave. La inseguridad de este sistema estaba en el intercambio de claves y en la seguridad de los canales que las personas hayan utilizado para transmitirse las claves. Otros de los inconvenientes es que este sistema puede funcionar en un número reducido de personas pero no en grupos grandes.

Esto obligó a estudiar la posibilidad de adoptar otro sistema que no sólo asegure el dato enviado dentro de una red insegura sino además que el mismo no pueda ser alterado, o, si lo era, hubiese una advertencia de ello, además debía permitir la identificación del autor del mismo, nace así el sistema criptográfico de clave pública o asimétrico, mas conocido como firma electrónica, siendo su especie la firma digital, también conocida como firma electrónica avanzada2, que las legislaciones adoptaron.

Estas nuevas tecnologías han obligado a cada una de las profesiones a estudiar el impacto que las mismas han generado en ellas en el ejercicio de sus funciones. Para muchos estas nuevas tecnologías significaban la posibilidad del ejercicio de nuevas incumbencias, mietras que otros vieron la posibilidad de una amenaza al ejercicio de sus funciones.

Hablar de circuitos electrónicos implica el desafío de cambiar los actuales trámites y gestiones tradicionalmente papelizados, por interconexiones electrónicas dotadas de elementos informáticos seguros por una parte y de elementos jurídicos seguros por la otra. Los elementos tecnológicos están a nuestra disposición y los notarios ejerciendo su funcion propia, producen un claro beneficio para el destinatario final que no es otro que cada ciudadano que requiere de sus servicios.

Para poder analizar el impacto de las nuevas tecnologías en la función notarial es necesario que previamente desarrollaremos el concepto de seguridad, para luego acercarnos al concepto de seguridad jurídica y diferenciarlo del concepto de seguridad informática. Definidos éstos esbozaremos el impacto de las nuevas tecnologías, especialmente la firma digital y su infiuencia en el ejercicio notarial, concluyendo que la función notarial es la salvaguarda de los vicios de la voluntad en el uso de las nuevas tecnologías.

I Concepto de seguridad

La Real Academia Española3conceptúa al término seguridad como “cualidad de seguro” y a éste como “libre y exento de todo peligro, daño o riesgo. Seguridad, certeza, confianza”.

Cierto es que todos los seres humanos estamos sometidos permanentemente a diversos y diferentes peligros. Salir a la calle significa que nos podrían

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atropellar, asaltar, agredir, etc. Estar en lugares pocos ventilados es propicio para que nos infectemos con algún virus estacional, o peligroso. Consumir determinados alimentos que no hayan sido aprobados por los Organismos Gubernamentales correspondientes, podría generarnos alguna intoxicación. Si no se respetó la cadena de frío, también podríamos intoxicarnos. Viajar en micro4, taxi, barco y/o avión donde dependemos de la pericia de otras personas, para llegar a nuestro destino, también significa un riesgo.

En estos ejemplos y en todos aquellos incontables casos que podríamos mencionar, lo que se busca es minimizar los riesgos a los cuales nos sometemos al salir a la calle, al viajar, al estar en lugares públicos, tratando que éstos no nos alcancen en la medida que sigamos algunas pautas que permitan alejarlos y sentirnos, en parte, seguros. En definitiva la seguridad sería la protección contra todos los riesgos. Sin embargo no debemos ver en el concepto de seguridad la ELIMINACION del riesgo, es decir, no logramos seguridad eliminando el riesgo sino controlándolo, minimizándolo o acotándolo lo mas posible, para que a través de ello logremos un mínimo sentido de seguridad.

II Seguridad jurídica

Si al concepto de seguridad lo circunscribimos a lo jurídico distintas acepciones son posibles apreciar, así: 1) El hombre de la calle desea la “seguridad personal”; 2) El empresario, el inversor externo, requiere la seguridad norma-tiva que implica una previsibilidad de cambios además de una justicia independiente e imparcial5; 3) En materias de derechos reales significa: a) La certeza y seguridad por parte de un titular de un derecho real que no será privado del mismo o que no será privado del ejercicio que el derecho real le confiere salvo que fuese por su voluntad o por causa legal expresamente establecida. b) La validez y eficacia erga omnes del negocio jurídico realizado.

No hay dudas que nuestra sociedad exige como valores fundamentales en el ordenamiento jurídico no sólo justicia, libertad, respeto a la vida y a la propiedad sino también demanda SEGURIDAD, en todas las acepciones vista. En nuestro ordenamiento existen, atendiendo a esta exigencia de seguridad y aspirando a garantizar la certeza de las relaciones jurídicas, distintos institutos jurídicos e instituciones como lo son, entre otros: la existencia de la fe pública, el notario de tipo latino y atribución de la fe pública a los actos que los notarios narran.

Nuestra constitución no define lo que es la seguridad jurídica aunque establece principios, valores y reglas que la presuponen, por ello se puede decir

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que la seguridad jurídica es, como lo dice el Tribunal Constitucional español: “la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulado expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad”6

En definitiva, seguridad jurídica significa la certeza por parte del sujeto de las normas vigentes, el conocimiento y las consecuencias que de ellas derivan en el caso de cumplimiento o incumplimiento, y en éste último caso en que forma y con que rapidez sobrevendrá la intervención de los poderes públicos para restablecer el quebrantamiento de la ley o las convenciones. Por último, significa también, la certeza por parte del titular de un derecho adquirido de que no será turbado en el ejercicio del mismo y que el negocio jurídico realizado es oponible erga omnes.”

Para que se cumpla con la exigencia de certeza, conocimiento y consecuencia de las normas por parte del sujeto es necesario analizar la seguridad jurídica desde dos aspectos:7

  1. La calidad de la norma, y
    B) La calidad de aplicación de la norma.

El primer aspecto se refiere no sólo a la cantidad de normas8que dificultan la aplicación al caso sino, y principalmente, a la redacción, claridad o falta de precisión de la misma. Esto jurídicamente es importante por cuanto el ciudadano debería por un lado poder establecer, sin mayores problemas, las normas aplicables a su situación, pero además estas deben necesariamente ser claras, no contener términos ambiguos que terminan abriendo un espectro tan grande de interpretaciones que sólo cree un factor de incertidumbre tal, que degenere en una inseguridad para el sujeto al no saber a que atenerse, tanto si la cumple como si no la cumple.

El segundo aspecto implica la garantía del cumplimiento de las normas del orden jurídico y la actuación de los organismos encargados de su aplicación.

Manuel Angel Rueda Perez9nos dice que la seguridad jurídica se puede dividir en: a) Seguridad jurídica pública: que es aquella que se da entre los

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ciudadanos y el Estado y los ciudadanos y la sociedad; y b) seguridad jurídica privada que son las previsiones orientadas a resolver conflictos que se susciten entre los individuos10. Dentro de éste (la seguridad jurídica privada) se puede, a su vez, diferenciar una faz represiva y una preventiva. La primera de ellas es el mecanismo o sistema judicial que viene a solucionar o reparar el daño ya efectuado a través de la acción coactiva de sus órganos; mientras que la segunda es el mecanismo que tiende...

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