Un caso de regulación de la transparencia administrativa: el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones públicas a los procedimientos tramitados electrónicamente
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Se hace cada vez más patente la necesidad1 de profundizar en el juego relativo de los bienes jurídicos que pugnan en la otrora pacífica transparencia administrativa, fundamentalmente de un lado los valores democráticos insertos en el control de lo público y en el mejor servicio y la mayor participación del ciudadano, y, de otro, la protección de los datos personales y, en última instancia, la privacidad como pilar igualmente democrático2. No es descartable que cuando la transparencia está orientada a esta última finalidad, dada su relación más intensa con los derechos e intereses individuales, tenga una relevancia mayor en
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la ponderación con otros bienes jurídicos como la protección de datos de carácter personal o la seguridad pública.
Según el art. 6.2.b) LAESP3, si los datos relevantes en un procedimiento electrónico obran en poder de la Administración, el ciudadano puede exigir que ésta los aporte4, lo que le impone un deber de transparencia respecto de la información que tiene. El ciudadano tiene derecho también a que el órgano administrativo actuante, cuando no los posea, los recabe por medios electrónicos de aquel que los tenga, ya pertenezca a la misma Administración o a otra. Además, como todos los enunciados del art. 6.2 LAESP, este derecho se reconoce «en los términos previstos en la presente Ley», debiendo tener especialmente presente lo dispuesto en su art. 9. No hay que olvidar, por lo que hace a la AGE, el importante desarrollo materializado en el art. 2 del RD 1671/2009.
El estudio de esta concreta manifestación de la transparencia administrativa, teniendo en cuenta la referida tensión entre bienes jurídicos, ofrece un escenario con claros y oscuros, que se presentan en el trabajo siguiendo una estructura sistemática.
Destaca, primero, una nota de instrumentalidad. Datos objeto de este derecho solo serán los ligados a una actividad administrativa sustanciada electrónicamente, en curso o que se pretenda iniciar. Sin embargo, sería erróneo restringir el ámbito de este derecho a los documentos que las normas requieran que se acompañen con solicitudes; es claro que alcanza a todos los que un ciudadano repute útiles para su interés en un procedimiento cualquiera, incluidos los seguidos de oficio y los orientados a producirle un gravamen (inspectores, sancionadores, etc.)5. Los conflictos surgirán sobre si hay conexión de un documento con la decisión principal. ¿Quién lo valorará? ¿Cuáles serán las consecuencias de la no aportación de un dato por reputarlo irrelevante? Volveremos.
De otro lado, el art. 6.2 b) LAESP prevé el derecho «a no aportar datos o documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas» y no solo de la Administración actuante (como hacía más limitadamente el art. 35 f) LRJ-PAC).
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Esto supone, por un lado, que el derecho se prevé de un modo muy amplio. Obliga, por otro, a preguntarse si el régimen jurídico del derecho será distinto en algún aspecto dependiendo de que el órgano del que se recabe la información pertenezca al mismo sujeto administrativo o a otro. Así, ya encontramos una diferencia en el art. 9 LAESP, pues, referido solo a las transmisiones de datos entre Administraciones Públicas, impone un sustancial recorte del ámbito objetivo de este derecho al restringirlo «al acceso a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico». Como se dirá luego (IV), no creo que cuando se alude «a los datos relativos a los interesados» se quiera excluir los datos de tercero relevantes para la pretensión de los interesados. Sí tiene, por el contrario, un contenido manifiestamente limitativo la exigencia de que los documentos «se encuentren en soporte electrónico», pues conlleva que este derecho no sea operativo cuando el documento de que se trate obre en poder de una Administración distinta de la actuante y se encuentre en soporte papel6. Podría pensarse que otra diferencia resulta de la aplicación de la normativa de protección de datos. Sin embargo, como se dirá a continuación, el art. 6.2 b) LAESP establece una regla especial que, desplazando las previsiones de la LOPD, fija un régimen único para ambos supuestos.
La exégesis de la LOPD en relación a la función que el art. 6.2 b) LAESP exige a la Administración actuante ofrece varias perspectivas. La más relevante es que no es igual recabar datos de carácter personal de otra Administración, que en el diseño de la LOPD es una cesión de datos, que hacerlo de un órgano de la misma Administración, caso éste en que, no habiendo cesión según la LOPD, el órgano actuante solo se halla sujeto al principio de finalidad, que excluye que los recogidos para un fin puedan ser destinados a otro incompatible con el primero. Sin embargo, estas previsiones han de dejarse de lado porque el art. 6.2 b) LAESP, siendo norma especial respecto la LOPD, prevé de modo rotundo, que no deja espacio a la interpretación integradora a la luz de la LOPD, que las Administraciones públicas podrán «recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos establecidos por la [LOPD], o una norma con rango de Ley así lo determine». Esta unificación del régimen a favor del propio de la cesión de datos supone un incremento de garantías para el titular de los
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datos de carácter personal (sobre todo cuando la información recabada se refiera a un tercero, pues cuando alude únicamente al interesado en el procedimiento principal prima el consentimiento implícito), sin duda motivado porque el legislador entiende que el entorno tecnológico presenta más riesgos para su posición jurídica y quiere compensarlos exigiendo que, en ausencia de su consentimiento, toda acción administrativa dirigida a compartir documentos, aunque no sea una cesión de datos stricto sensu, tenga cobertura en una norma con rango legal.
En este contexto merece atención especial el consentimiento implícito. El ejercicio por el ciudadano del derecho a no aportar datos y documentos y a que los incorpore al procedimiento el órgano actuante implica necesariamente su voluntad favorable a que éste, si no los posee, los recabe de otro órgano o de otra Administración pública. Es duplicidad innecesaria exigir al ciudadano que, además de ejercer este derecho, otorgue consentimiento expreso para que sus datos de carácter personal sean recabados. Se trata de un consentimiento implícito, no tácito, pues es efecto necesario de un acto expreso, que, además, es completamente libre, pues el ciudadano puede, sin merma alguna de sus derechos, optar por recabar él esa información y aportarla al procedimiento7. El art. 2.1. a) RD 1671/2009 reconoce en cierto modo este consentimiento implícito8Por otra parte, es importante recalcar que el consentimiento implícito se entiende referido a los datos respecto de los que se ejerce el derecho ex art
6.2.b) LAESP y que la Administración actuante no tiene margen de maniobra para, interpretando extensivamente este objeto, recabar otros adicionales con base en ese consentimiento implícito. Esta idea late en el mencionado art.
2.1.a), que dice que «el derecho se ejercitará de forma específica e individualizada para cada procedimiento concreto, sin que el ejercicio del derecho ante un órgano u organismo implique un consentimiento general referido a todos los procedimientos que aquél tramite en relación con el interesado». Aun así, aun ejerciendo este derecho en forma específica en cada procedimiento, cabe hacerlo respecto de uno o varios documentos concretos o, de un modo indefinido, respecto de todos los que sean necesarios, supuesto este último en el que podría haber discrepancias entre el interesado y la Administración actuante sobre la necesidad de un cierto documento.
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Cuando los datos sean de terceros, salvo los recabados en virtud de «norma con rango de Ley [que] así lo determine», se necesitará su consentimiento como acto...
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