Aportación para una futura ley de fundaciones
| Autor | José Luis Lacruz Berdejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
Hacia un Estatuto de las Fundaciones. Centro ELE Fundaciones. 1979. págs. 105 a 136.
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Introducción
Hacia una nueva Ley. Los estudios sobre fundaciones.
Vivimos una época en la que parlamentarios y Gobierno, ávidos de dejar su huella y su memoria en las páginas del Boletín Oficial, buscan con solicitud materia social legislable, sea por carecer de normas o por ser éstas inadecuadas o insuficientes, acaso inconciliables con la Constitución. No es de extrañar que en esa búsqueda de posible materia falta de regulación adecuada, e incluso de regulación tout court, algunos parlamentarios se hayan fijado en las fundaciones privadas, materia vivida, práctica e importante, casi desprovista de normas de rango legal y regida fragmentariamente, sobre iodo en aspectos administrativos, por decretos y órdenes de muy diversa fecha v orientación.
Sería excesivo decir que la fundación es obra de la ley, como lo sería decir que lo es la persona jurídica. La ley puede encauzar los impulsos altruistas del particular, pero no provocarlos, o producir el altruismo sin sujeto. Ni puede la ley. en cuanto tal, y como misión propia suya, crear el ámbito en el cual la fundación realizará su actividad altruista: los pobres, diríamos, con don Juan de Robres, en la antigua concepción de las fundaciones benéficas.
Pero sin la ley. la fundación, proyección de un designio altruista y de unos medios materiales en el futuro, no tendría, ni una garantía de persistencia y realización, ni alguna razonable posibilidad material de desarrollar su organización y sus actividades en el tráfico. De ahí la trascendencia de una normativa adecuada y suficiente.
Me permito señalar, simplemente por constituir un hecho inamovible y que ha de constar en cualquier futura crónica de una futura ley de fundaciones, la incidencia que tendrá en ella la acción de las Instituciones españolas ahora reunidas en este Centro, dedicadas a reflexionar e intercambiar experiencias sobre su esencia y sus problemas jurídicos. Estas reflexiones y experiencias habrán de marcar decisivamente la futura ley, desde sus principios y directrices hasta los temas más concretos y particulares.
Al recibir el encargo de redactar esta ponencia (encargo al que, por la concurrencia de compromisos anteriores, no he podido dedicar el tiempo que hubiera deseado y merece), yo tenía publicadas unas páginas sobre fundaciones en el tomo I de mis «Elementos de Derecho civil» (año 1974) y esta circunstancia me ha ayudado a percatarme de las lagunas de mi conocimiento, y en general del conocimiento de muchos juristas, sobre los problemas reales de la fundación, al contrastar cuanto había escrito en un terreno preferentemente dogmático con la experiencia, la pasión y la lucha que trascienden los volúmenes de ponencias y discusiones de las reuniones de Buitrago, que ahora he tenido ocasión de conocer y aprovechar.
Planteamiento sociopolítico.
Una de las ventajas de elevar la reflexión sobre las fundaciones a un plano más amplio, es la de tomar conciencia de la trascendencia del entorno social. La fundación sólo puede existir con una mínima vida cuando se acepta, en el terreno de los principios, la existencia de una zona en la cual los individuos y los grupos, fuera del Estado y al lado de él, pueden preocuparse del bien común, asumir el cuidado de ciertos aspectos de éste y hacerse responsables de su efectividad. En otras palabras, la fundación es propia de una sociedad políticamente pluralista. El profesor Duden cita a este propósito el ejemplo de la Alemania Oriental, donde el régimen totalitario vigente prohibió la creación de nuevas fundaciones y dejó perecer a las antiguas; pero de seguro ocurre algo parecido en todos los regímenes socialistas.
Claro que en estos regímenes se une al talante totalitario, que no permite centro de poder alguno dentro del Estado, la carencia de medios cuantiosos en poder de particulares que implica una economía socialista. Sin este segundo impedimento, las fundaciones en regímenes totalitarios capitalistas pudieron subsistir, quizá porque a falta de un pluralismo político había un pluralismo económico y social, pero también porque, si se prescinde de algunos casos de fundaciones gigantescas, éstas, en sí, como señala Strickrot (página 112) «son inadecuadas como instrumento de ejercicio del poder. Todo en la existencia de las fundaciones, se desarrolla en el sentido de una coordinación igualitaria, tanto en los propios órganos como también en su eficacia al exterior». «Las fundaciones -concluye Rescigno (pág. 794)- constituyen uno de los más eficaces instrumentos de acción en una sociedad pluralista».
La Constitución.
De ahí que la nueva Constitución, que en el párrafo primero del artículo 1 .-señala como uno de los valores superiores del ordenamiento español «el pluralismo político», reconozca en su artículo 34 «el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley». Párrafo sustancioso del cual se deduce verosímilmente,
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Que el derecho de fundación no está reconocido para fines de interés particular; y
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Que la ley habrá de regular el derecho de fundación de modo que se pueda hacer efectivo con la precisa amplitud, facilidad y eficacia.
En un segundo párrafo establece el artículo 34 que «regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22». Párrafo que no sólo nos interesa por lo que afirma, sino por lo que, implícitamente, niega. De una parte, adaptando la redacción del artículo 22. afirma que «las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales» y que «las fundaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada». Lo primero es obvio, y yo diría que insuficiente, pues también sería ilegal una pretendida fundación para fines inmorales, contrarios a las buenas costumbres; pero lo segundo parece establecer un principio fundamental muy importante, pues yo entiendo que la «resolución judicial motivada» que disuelve o suspende una fundación habrá de provenir de los tribunales ordinarios, de la jurisdicción civil o penal, y por tanto que la Administración no tiene poder para llegar a esos extremos mediante resoluciones que serían inmediatamente ejecutivas; aunque pudieran ser recurridas, mientras no quedasen firmes, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
En el otro aspecto, el de lo que calla la Constitución, señalo que para las fundaciones no es mandato constitucional la existencia de un registro, pues el artículo 34 no se remite al párrafo del artículo 22 que lo exige para las asociaciones. De ahí no se sigue que no pueda establecerse tal registro por la ley que regule el derecho de fundación. Pero sí me parece que, si para las asociaciones, según la Constitución, el registro, aunque constitucionalmente obligatorio, se establece «a los solos efectos de publicidad», con lo que se elimina el efecto constitutivo, con mayor razón se eliminara tal efecto en cuanto a las fundaciones, cuyo nacimiento, por tanto, en ningún caso la futura ley podría hacer depender del registro de éstas.
La futura ley de fundaciones, ¿habrá de ser ley orgánica, o puede ser meramente ley ordinaria? Recordemos que. conforme al artículo 81 de la Constitución, «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas»; y hallándose el artículo 34 bajo el título I, «De los derechos y deberes fundamentales», parece clara la primera solución, que proporciona a la ley que se redacte las máximas garantías de coincidir con la voluntad real de los parlamentarios.
La fundación, servicio al interés general, mediante iniciativa y actividad privadas. Consecuencias.
Uno de los temas oficiales de los que se ocupó la 44.a Jornada de los juristas alemanes, año de 1962, fue el de la fundación, y concretamente la cuestión de si el Derecho de fundaciones, hasta entonces en parte importante competencia de los países o Lander, debía ser unificado bajo la competencia del Estado federal, preguntándose asimismo el cuestionario si debía ser reformado tal Derecho y, en su caso, sobre qué bases.
Con este motivo ponía de relieve el profesor Duden, en su introducción al tema como presidente del grupo de trabajo correspondiente, que «se trata aquí de algo más que un específico problema técnico-jurídico. Nuestras estructuras sociales carecen, sensiblemente, de miembros que vinculen y entrelacen el ámbito de acción privado y el público. Y en este punto se ofrece la fundación, merced a su peculiar estructura jurídica, como un instrumento auxiliar tomado de la esfera privada para influir sobre la pública».
Insistía en ello el profesor Mestmácker (con la habitual precisión técnica de un jurista universitario germano que hace menos aprehensible su discurso a los no iniciados), al contemplar la fundación como «vinculación patrimonial duradera autónoma de los intereses del dueño de los bienes dirigida a la realización, independiente del Estado, de tareas tales que no podrían ser llevadas a cabo o no lo serían cumplidamente mediante el uso de la autonomía y la propiedad privadas en el tráfico económico». Poniendo el acento, como se ve, en la doble independencia de la fundación, frente al dueño de los bienes vinculados, pero asimismo frente al Estado. En forma más simple y expresiva concluía en su ponencia el profesor Ballerstedt que «en la reordenación del Derecho de fundaciones se ha de dejar en claro el principio de que las tareas públicas pueden igualmente ser cumplidas por estructuras puramente jurídico-privadas».
De lo dicho importa retener ahora que la fundación, para estos preopinantes cualificados, es y debe seguir siendo un instituto de Derecho privado, siquiera inmerso en tareas que se consideran públicas. En mi opinión, en efecto, lo son, pero tal consideración no implica que se hallen sometidas necesariamente al Derecho público: es otro el sentido de aquella connotación de las tareas, que...
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