La aportación del Comité Europeo de Derechos Sociales respecto al contrato de apoyo a los emprendedores: Conclusiones XX-3 de 2014

AutorAgnès Pardell Veà - M.Àngels Cabasés Piqué
Cargo del AutorCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de Lleida. - Profesora Titular de Economía Aplicada. Universitat de Lleida.
Páginas81-90

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La reforma laboral de 2012, plasmada en Ley 3/2012, ha supuesto un redescubrimiento de la Carta Social Europea como instrumento de defensa de los derechos sociales, y ello ha venido de la mano de las conclusiones del CEDS, órgano de control de la Carta Social Europea. Mientras que en España el Tribunal Constitucional convalidaba la Ley 3/2012, confirmando su constitucionalidad, el CEDS examinaba dicha Ley con el fin de comprobar si conculcaba o no los compromisos adquiridos por el Estado español. En el examen de la norma española, el CEDS mantiene que la crisis económica no puede justificar restricciones legales en derechos sociales incluidos en la Carta Social Europea, por el contrario, dichos derechos deben ser especialmente garantizados aun cuando las restricciones hayan sido adoptadas en cumplimiento de las compromisos comunitarios20. El CEDS concluye, a través del examen de los informes presentados por los Estados, que dicha crisis no puede tener como consecuencia la reducción de la protección de los derechos reconocidos en la Carta, y, por lo tanto, los Gobiernos están obligados a adoptar las medidas necesarias para que los derechos de la Carta sean garantizados especialmente en el momento en que la necesidad de protección se hace sentir más (Conclusiones XIX-2, 2009). A partir de dicho posicionamiento ya se puede vislumbrar que se van a producir divergencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales, comunitarios e internacionales en la interpretación de la protección de los derechos sociales en tiempos de crisis21.

En la misma línea se pronuncia la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El 371 Informe del Comité de Libertad Sindical22 constata la ausencia de consulta con las representaciones sindicales más representativas. La OIT espera que se respeten, en adelante, los principios de consulta con suficiente antelación con las Organizaciones de Trabajadores y Empleadores más representativas sobre los Proyectos de Ley o Proyectos de Real Decreto Ley. El Comité subraya la importancia del sistema de relaciones laborales y de negociación colectiva, basado

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en el diálogo con las organizaciones de trabajadores y empleadores más representativas, e invita al Gobierno español a que promueva al diálogo social para conseguir este objetivo desde la perspectiva de los principios de la libertad sindical y de la negociación colectiva derivados de los convenios de la OIT ratificados por España. Para la OIT la crisis económica no es causa justificativa para vulnerar dichos convenios. Finalmente, el Comité de Libertad Sindical pide al Gobierno que le comunique las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con las Leyes de la reforma laboral.

En el marco del Consejo de Europa, la CSE no prevé un control jurisdiccional pues ello quedó reservado para el CEDH. En cambio, sí que se derivan obligaciones de la misma que exigen proactividad a los Estados para dar cumplimiento a los compromisos derivados de los artículos aceptados. No hay que olvidar que los Estados deben "garantizar el ejercicio efectivo de los derechos".

Anteriormente, ya se ha puesto de manifiesto que la Constitución española de 1978 establece, por una parte, la recepción automática de los tratados internacionales, derivándose de ello un principio de jerarquía normativa frente a la legislación nacional (artículo 96.1 CE), y, por otra parte, el artículo 10.2 CE contiene un mandato interpretativo que debe tenerse en cuenta por los órganos jurisdiccionales nacionales. Asimismo, las decisiones que adopta el CEDS constituyen a nuestro parecer jurisprudencia23y vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales24.

En las Conclusiones XX-3 de 2014, publicadas en enero de 2015, el CEDS analiza el período de 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2012, (año en que se inicia la reforma laboral) y en concreto los artículos siguientes: derecho a unas condiciones de trabajo equitativas (artículo 2); derecho a una remuneración equitativa (artículo 4); derecho sindical (artículo 5) y derecho a la negociación colectiva (artículo

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6). También se examinan los artículos del Protocolo de 1988: derecho a la información y a la consulta (artículo 2) y derecho a participar en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y del medio ambiente de trabajo (artículo 3).

Para España estas Conclusiones harán referencia a la suficiencia del salario mínimo interprofesional; la flexibilidad del tiempo de trabajo; la compensación de las horas extraordinarias; las medidas compensatorias para trabajadores expuestos a riesgos residuales para su salud; el periodo razonable de preaviso para terminación del contrato, incluido el periodo de prueba en el contrato de apoyo a los emprendedores; la inaplicación unilateral del convenio colectivo; la injerencia del Gobierno en el ejercicio del derecho de huelga, a través del arbitraje obligatorio y la criminalización de la participación en huelgas (Ver Anexo).

Dada la extensión de dichas Conclusiones, en este artículo solamente se abordará el contrato indefinido -fraude- de apoyo a los emprendedores (CAE). Este contrato se justifica, en la Ley 3/2012, por la necesidad de afrontar las elevadas tasas de desempleo en España, y su objetivo es favorecer, según consta en su Preámbulo, "especialmente a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica: los jóvenes desempleados y las PYMES". Un contrato que generó expectativas como medida de fomento del empleo introduciendo un elemento de flexibilidad para el empresario a través de un periodo de prueba de un año de duración, novedad que constituía una excepción respecto al régimen común del periodo de prueba contemplado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Dicha excepcionalidad ha dado lugar a pronunciamientos de signo contrario respecto a sus bondades y maldades.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (artículo 4.3. del RDL 3/2012) permite contrastar las diversas interpretaciones que realizan, por una parte, los órganos jurisdiccionales españoles y, por otra, las que realizan la OIT o el CEDS, siendo este contrato un ejemplo paradigmático acerca de la admisibilidad de determinadas medidas legislativas novedosas, amparándose en la necesidad de las mismas debido a la crisis económica.

De este contrato sólo podrán hacer uso las empresas que tengan menos de 50 trabajadores y tiene como finalidad facilitar el empleo estable al tratarse de un contrato indefinido, con una excepcionalidad, que a la vez constituye su característica: tener un período de prueba de un año.

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Es decir, se está ante un contrato indefinido -fraude- de un año de duración, con despido libre y sin indemnización25.

Al ampliarse a un año el periodo de prueba, se podría vulnerar el derecho al trabajo (artículo 35 CE) y, a su vez, el Convenio número 158 de la OIT sobre finalización de la relación laboral, el cual exige una causa justificada para poner fin a una relación de trabajo. Al respecto, cabe recordar que el TC en la Sentencia 94/84, de 16 de octubre, ya dijo que:

"la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de la libertad reconocida por el art. 4.2. ET, que evidentemente no alcanza a la producción de...

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