Aplicaciones del principio de libertad civil: la escritura pública como valor de libertad
| Autor | Martín Garrido Melero |
| Cargo | Notario de Tarragona. Profesor de Derecho Civil Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 31-46 |
El ponente que me ha precedido ha establecido con rigor las bases en que se sustenta el principio de libertad civil en el ordenamiento catalán. A mí me ha tocado en suerte hablar de las aplicaciones prácticas de dicho principio o, si queremos expresarnos con rigor, de ciertos casos concretos que, de una manera u otra, son manifestaciones del mismo.
Vaya por delante que los principios no son ideas vagas, indefinidas, axiomas más o menos generales, sino que vienen a ser la sangre que circula por el cuerpo, que es el propio ordenamiento jurídico, de tal forma que nada existe ni puede existir o, mejor dicho, no tiene razón de existir, si no responde a los mismos. De esta forma, todo el sistema jurídico civil catalán está empapado e impregnado del principio de libertad civil, hasta el punto que una norma de igual redacción que en otro ordenamiento menos proclive a dicho principio admite claramente otro juego y otra interpretación.
Pero volviendo a lo concreto de mi ponencia, me parece oportuno llevarles a ustedes al día a día de cualquier estudio notarial, como por ejemplo, sin ir más lejos, el mío propio, y contarles algunas de las quitas o de los problemas que nos encontramos.
Primer caso: Una pareja viene al estudio. Hace poco se conocen pero se han enamorado o eso dicen. Él es catalán, ella ucraniana, el tiene treinta tantos años, un trabajo más o menos estable, una casa y una hipoteca, ella roza los veinte y no tiene nada. Quieren casarse. Me preguntan o me pregunta más bien él, con cierta timidez: ¿qué se puede hacer si el proyectado matrimonio no sale bien? ¿Puedo llegar a perder mi casa?
Segundo caso: Un viejo cliente de mi estudio, con un patrimonio considerable, me visita una mañana cualquiera, como muchos otros días, pero esta vez para confesarme que ha ido al especialista y después de hacerse ciertos análisis le ha asegurado que más o más tarde perderá la conciencia y quedará incapaz. Y me pregunta: tú conoces perfectamente mi situación personal concreta, ¿qué puedo hacer con mi patrimonio cuando ya no pueda valerme por mí mismo?
Tercer caso: Una pareja de mediana edad, de esa edad que no podemos considerar joven pero que en los tiempos que corren tampoco mayor, ambos divorciados, con hijos de sus anteriores relaciones, y que empiezan a convivir juntos en la vivienda de uno de ellos se acercan al estudio y quieren que se les explique su posible situación legal y las consecuencias de una separación. Se les explica. Y dicen, más que preguntar: ¿y no podemos vivir juntos sin más?
Cuarto caso: Otra pareja, definitivamente rota, tiene varios hijos que van a quedar necesariamente al cuidado de la madre. El padre ha empezado otra relación lejos, en el extranjero, tiene otro trabajo. Puede que pasan varios meses o incluso años sin tener contacto con sus hijos. No hay duda de que tanto uno como otro quieren a sus hijos pero éstos a la postre van a quedar al cuidado de ella. La pregunta surge sin más: ¿qué podemos hacer?
Quinto y último caso, para no cansar: Un empresario alemán se empeña en trasferirme una importante cantidad de dinero para que se emplee según las instrucciones que quiere darme pero desea quedar totalmente al margen de la operación.
Expuestos los casos, pasemos, como decía en su día el Notario GONZÁLEZ PALOMINO, al diagnóstico.
I. DIAGNÓSTICO DEL PRIMER CASO: DEL PACTO CAPITULAR AL CONVENIO REGULADOR CON APROBACIÓN JUDICIAL
1. La escritura como constitución familiar
La sociedad tradicional catalana-y también de otros lugares-de los siglos precedentes al nuestro se articulaba entorno a la familia, de carácter matrimonial y extensa, es decir, originada o fundada en el matrimonio y cuyos miembros no quedaban limitados a los cónyuges y a sus hijos sino que también se extendía a otros ascendientes e incluso llegaba a los colaterales. A mediados del siglo XX, coincidiendo con la expansión industrial de aquellos años, con la emigración de personas procedentes de otras áreas geográficas, y fundamentalmente con el desarrollo del núcleo urbano y la disminución de la población agrícola, se va produciendo paulatinamente pero de forma inexorable una quiebra de las características de la familia entendida en el sentido tradicional. El proceso como es de todos conocido se acentúa en los últimos años del siglo XX.
El Derecho, como expresión de la cultura popular, vino a establecer instrumentos jurídicos para articular las necesidades de la sociedad. La escritura de capítulos matrimoniales, en la que solían comparecer los esposos contrayentes y sus padres respectivos y regular el régimen y organización de la familia surgida del proyectado matrimonio durante dos o más generaciones (las de los esposos contrayentes y las de sus hijos nacederos) vino a ser una especie de constitución familiar que tenía un transfondo familiar pero que servía y tenía su razón de ser en aspectos puramente patrimoniales y económicos, en cuanto que a través de los pactos capitulares se organizaba de una forma racional la explotación de la tierra y, en cierto modo, la vinculación de la familia a dicha explotación. Desaparecido el trasfondo sociológico que sirvió de base a la escritura de capítulos matrimoniales, ésta deviene un instrumento inútil o si se quiere vacío de contenido.
Ejemplo concreto de lo que estamos diciendo lo tenemos claramente en esta zona. Los notarios del Camp de Tarragona observamos que hasta los años cuarenta no era extraño que ciertas familias de los pueblos colindantes a la Ciudad, como era la Secuita o la Pobla de Mafumet, otorgaban escrituras de capítulos matrimoniales, en las que se pactaba el régimen de asociación de compras y mejoras, el usufructo universal de regencia, el heredamiento casi siempre preventivo a favor de los hijos de los contrayentes, y se realizaban ciertas donaciones por razón del futuro matrimonio entre los padres y los hijos. Nada de esto queda en la actualidad y ni siquiera el recuerdo de sus protagonistas, que todavía viven, de haber sido otorgantes de dichos documentos.
Conviene dejar constancia que estos pactos capitulares representaban la expresión más fiel de la libertad civil, entendida como libertad de organización privada, hasta el punto que ciertos principios generales considerados como inviolables (la revocabilidad de las disposiciones de última voluntad o la renuncia a la legítima futura) decayeron progresivamente en aras de esta libertad civil.
2. La quiebra del matrimonio como cuestión jurídica
El día a día de nuestros estudios notariales nos hace ver que el sentimiento que anida en las personas «grandes», que todavía conciben el matrimonio como único e indisoluble, es que su filosofía vital, su manera de entender la familia, no es compartida por las generaciones actuales. Y tienen razón. El día a día de nuestros estudios notariales nos hacer ver también, más allá de meras estadísticas, situaciones convivenciales muy diversas (personas que conviven, casados o no, personas que dejan de convivir pero que se encuentran todavía unidas a sus anteriores parejas, personas que desconocen o no quieren conocer su situación legal, etc.). Si alguna vez alguien se molesta en procesar estadísticamente los datos de las comparecencias de las escrituras notariales y compararlos en un espacio temporal determinado podrá hacerse un marco muy exacto de la situación actual y de la pasada y de los cambios que se han producido.
Las nuevas tendencias sociales apuntadas han llevado como consecuencia a un desplazamiento de los problemas jurídicos ligados al matrimonio. Ya no interesa tanto la regulación del futuro matrimonio como la regulación de la quiebra del futuro matrimonio: es más, cuando se pretende hacer, se está pensando más en lo segundo que en lo primero.
3. Dialéctica capítulos/convenio
Pero vamos sin más dilación a ver cómo el Derecho sirve a las nuevas necesidades sociales y el juego que se permite al principio de libertad civil.
El Código de Familia ha venido, por una parte, a trasportar las normas compiladas relativas a los capítulos matrimoniales al nuevo un texto, y por otra y, en el último momento del trámite parlamentario, a introducir una regulación propia relativa a los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que tiene como base el convenio regulador entre los cónyuges con aprobación judicial, y que viene a seguir muy de cerca lo regulado por el Código civil.
Prueba de lo que decíamos antes (que lo que nos importa es la quiebra de la relación matrimonial más que su organización) ha sido una modificación, que muchas veces ha pasado desapercibida pero que debemos considerar básica: en los capítulos matrimoniales se pueden establecer todos los pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso, y he aquí la modificación, «en previsión de una ruptura matrimonial» (art. 15.1 CF).
Vemos que el legislador ha establecido para regulación de la quiebra del matrimonio, de una forma u otra, y posiblemente sin darse del todo cuenta, dos esquemas normativos que operan en paralelo y que parecen desconocerse: la escritura de capítulos matrimoniales, que tiene su razón de ser cuando el matrimonio "va bien", sin perjuicio que muchas veces se hace cuando "va mal"; y el convenio regulador validado judicialmente o impuesto, en su caso, por la autoridad judicial, que se despliega cuando el matrimonio entra en crisis.
4. Efecto expansivo del convenio
Pues bien, el convenio regulador ha tenido una vis atractiva y expansiva, hasta el punto que empiezan a aparecer en el mismo pactos que en muchos casos vinculan a terceras personas (la atribución de la vivienda familiar que pertenece al padre del marido a la...
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